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生产、销售假药罪 编辑词条

基本释义

生产、销售假药罪

根据《中华人民共和国刑法》第141条的规定,生产、销售假药罪,是指生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药,足以危害人体健康的行为。

编辑本段

对应法规

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词条详解

一、生产、销售假药罪罪名变迁

    从1979年刑法到2011年《刑法修正案(八)》,我国刑法关于生产、销售假药行为的定罪总共进行了三次修改。

    1979年刑法第164条规定:以营利为目的的,制造、贩卖假药危害人民健康的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;造成严重后果的,处二年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金。

    1997年刑法第141条规定:生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

    其后,两高于2009å¹´5月发布了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释仅仅是针对在办理此类犯罪中应用法律的若干问题的指导下解释,对此类犯罪的定性及量刑并没有实质性的改变。

    2011年《刑法修正案(八)》突破了以往的壁垒,对生产、销售假药问题的定罪与量刑作了三处修改:一是将“足以严重危害人体健康”这一危险结果要件删除。只要有实施生产销售假药的行为即可构成犯罪,由此,该罪由“危险犯”归入“行为犯”。这意味着生产、销售假药犯罪入罪门槛的变化,充分体现出国家对惩罚药品安全犯罪的决心。而是改变了原刑法中关于罚金数额按销售金额的比例来计算的规定。三是对加重构成进行了修改。

二、生产、销售假药罪构成要件

(一)本罪主体

    本罪的犯罪主体为个人和单位,表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者,销售者即药品的有偿提供者。

(二)本罪主观方面

    本罪主观方面表现为故意,一般是出于营利的目的。当然,生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意表现在生产领域内有意制造假药,即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度;在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态,对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。

(三)本罪客体

    本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了国家对药品的管理制度,又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应证、用法和用量的物质。国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规,建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯,并同时危害到公众的身体健康。

(四)本罪客观方面

    本罪客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。《刑法》第141条2款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。” 

    生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动,销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为,可以分别实施,也可以既生产假药又销售假药,同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定,只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为,仍视为一个生产、销售假药罪,不实行数罪并罚。生产、销售假药足以严重危害人体健康,即符合本罪成立的法定结果,这说明本罪在犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯,对其处以较重的刑罚。

三、此罪与彼罪的界限

(一)本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限 

    1、犯罪客体不同。生产、销售假药罪侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权;而生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家质量监督管理制度和消费者合法权益。 

    2、犯罪对象不同。生产、销售假药罪仅限于药品;而生产、销督伪劣产品罪则包括所有产品。 

    3、构成犯罪的标准不同。生产、销售假药罪是行为犯,只要有生产、销售行为就能构成;而生产、销售伪劣产品罪则是数额犯,只有生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪。 

生产、销售假药,不构成生产、销售假药罪,但是销售金额在五万元以上的,应依生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

(二)本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限

    ä»¥å±é™©æ–¹æ³•å±å®³å…¬å…±å®‰å…¨ç½ªï¼Œæ˜¯æŒ‡é€‚用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法,危害公共安全的行为。生产、销售假药罪与该罪的区别主要体现在以下三个方面:

    1、犯罪客体不尽相同。生产、销售假药罪是复杂客体,即国家对药品生产、销售管理秩序和不特定的多数人的生命权和健康权。以危险方法危害公共安全罪的客体是单一客体,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。

    2、犯罪主观方面不尽相同。生产、销售假药的行为本身就蕴含着危害人体健康的危险,行为人对危害人体健康的后果是间接故意。行为人已经预见到自己的行为可能会危害到人体健康,轻信能够避免以致发生危害人体健康的结果。而在以危险方法危害公共安全罪中,行为人对发生危害公共安全的结果是直接故意,明知自己的行为会造成危害不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全的结果,而积极追求这一结果的发生。

(三)本罪与诈骗罪的界限 

    生产、销售假药罪突出一个“骗”字,即以假药骗取钱财,因此与诈骗罪有相似之处,但两者相比较而言,有如下主要区别: 

    1、犯罪客体不同。生产、销售假药罪侵犯的客体,是国家药政管理制度和公民生命权、健康权;而诈骗罪侵犯的则是公私财物的所有权。 

    2、犯罪客观方面表现不同。生产、销售假药罪在客观方面表现为生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为;而诈骗罪的客观方面则是行为人纯粹采取虚构事实、隐瞒真相的方法,使财物所有人、管理人信以为真,从而自愿交出财物的行为。 

    3、定罪标准不同。生产、销售假药罪以是否足以严重危害人体健康为构成本罪的标准;而诈骗罪则以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准。从理论上讲、二者容易区分,只是司法实践中存在以假药骗取他人数额较大财物的案件与生产、销售假药犯罪容易相混淆。以假药骗取数额较大财物的案件,其目的是骗取他人数额较大的财物,纯粹是以假药作为骗取对方信任的手段来骗取他人财物,其假药并不足以危害人体健康,以定诈骗罪为宜。

四、罪与非罪的界限

划清生产、销售假药罪与一般违法行为的界限

    构成生产、销售假药罪的关键是生产、销售假药的行为是否足以产生严重危害人体健康的结果。实践中对足以严重危害人体健康的判断,一般来说应依赖于对假药这种物质和他人使用假药的可能性的事实判断。例如。对假药的成分、性质、效用的医学鉴定以及对他人使用假药的可能性的推断。对于虽属假药,但对人体健康不一定产生严重危害的情况,需进行具体鉴定,若药品本身不危害人体健康的,当然不能认定为构成本罪;若药品本身可能会对人体健康产生严重危害的,当然应认定为生产、销售假药罪。

五、生产、销售假药罪罪数形态

    1、实施非法行医犯罪,同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,诈骗罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

    2、实施生产、销售假药罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

    3、实施生产、销售假药罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

    4、实施生产、销售假药罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

六、生产、销售假药罪共同犯罪

    生产、销售假药日益猖獗的表现之一就是此种犯罪活动中共同犯罪现象日益增多。从一般的共同犯罪到有精确分工的犯罪团伙,有些地方还形成了“产、供、销”一条龙的运作格局。这些共同犯罪比单独实施生产、销售假药的犯罪行为的社会危害性、危险性都大得多。因此,我们应把共同犯罪作为打击此种犯罪的重点。

    1、生产、销售假药共同犯罪的概念

    我国刑法第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此,我们可以得出:生产、销售假药罪的共同犯罪,是指二人以上共同故意实施生产、销售假药的行为。这种共同犯罪的成立应具备以下几个基本要件:

    (1)  从犯罪主体上看,必须是二人以上

    即必须是二人以上参与实施了生产、销售假药的行为。本罪的主体是一般主体,包括自然人和单位。单位参与本罪可以有两种情况:第一、两个以上单位共同故意实施了生产、销售假药的犯罪行为;第二,单位与自然人共同故意犯本罪。

    (2)从客观方面看,必须有两个以上的人共同实施了生产、销售假药的犯罪行为

    根据我国刑法理论,所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一犯罪,并相互联系、相互配合,形成一个有机的犯罪活动整体。就本罪而言,各犯罪分子行为的表现形式可以各有不同,如有的实施实行行为,有的实施帮助行为,有的实施教唆行为,但各共犯人的行为之间必须相互联系、相互配合,形成一个统一的生产、销售伪劣产品罪的整体。在发生危害结果的情况下,每个人的行为都与危害结果之间有因果关系。

    (3)主观方面上,必须有生产、销售假药的共同故意

    这些共同故意的内容包含有认识因素与意志因素两个层次:第一,生产、销售假药共同犯罪的认识因素是指各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施犯罪,而且还知道自己与他人一起在共同实施生产、销售假药的犯罪行为;第二,生产、销售假药共同犯罪的意志因素是指各共同犯罪人对他们所实施的生产、销售假药犯罪行为可能引起的危害结果,都有预见并且持希望危害结果发生的心理态度。

    2、知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:

    (一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

    (二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

    (三)提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;

    (四)提供广告等宣传的。

七、生产、销售假药罪立案标准

    生产(包括配制)、销售假药,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

    (一)含有超标准的有毒有害物质的;

    (二)不含所标明的有效成份,可能贻误诊治的;

    (三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;

    (四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的;

    (五)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

   æœ¬æ¡è§„定的"假药",是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

八、生产、销售假药罪刑事责任

    1、自然人犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

    2、单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照上述规定处罚。

九、生产、销售假药罪量刑意见

    《中华人民共和国刑法》(2011年修正)

        第141条 【生产、销售假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

        第149条 【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

        第150条 【单位犯本节规定之罪的处罚规定】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

十、生产、销售假药罪相关法律法规

    1、《中华人民共和国刑法》(2011年修正)

        第141条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

        第149条【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

        第150条【单位犯本节规定之罪的处罚规定】单位犯本节第140条至第148条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

    2、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (一)》(2008å¹´6月25日起施行)

        二、破坏社会主义市场经济秩序案

        第17条 [生产、销售假药案(刑法第一百四十一条)]生产(包括配制)、销售假药,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

        (一)含有超标准的有毒有害物质的;

        (二)不含所标明的有效成份,可能贻误诊治的;

        (三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;

        (四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的;

        (五)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

        本条规定的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

    3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2009å¹´5月27日起施行)

        第1条 生产、销售的假药具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:

        (一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有,或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的;

        (二)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的;

        (三)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

        (四)属于注射剂药品、急救药品的;

        (五)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号,且属于处方药的;

        (六)其他足以严重危害人体健康的情形。

        对前款第 (一)项、第 (六)项规定的情形难以确定的,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论,结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。

        第2条 生产、销售的假药被使用后,造成轻伤以上伤害,或者轻度残疾、中度残疾,或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。

        生产、销售的假药被使用后,造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍,或者有其他特别严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。

        第3条 生产、销售的劣药被使用后,造成轻伤以上伤害,或者轻度残疾、中度残疾,或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。

        生产、销售的劣药被使用后,致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍,或者有其他特别严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。

        第4条 医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售,符合本解释第一条或者第二条规定标准的,以销售假药罪追究刑事责任。

医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售,符合本解释第三条规定标准的,以销售劣药罪追究刑事责任。

        第5条 知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:

        (一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

        (二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

        (三)提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;

        (四)提供广告等宣传的。

        第6条 实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

        第7条 在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期,生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的,依法从重处罚。

    4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001å¹´4月10日起施行)

        第3条 经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:

        (一)含有超标准的有毒有害物质的;

        (二)不含所标明的有效成份,可能贻误诊治的;

        (三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;

        (四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。

        生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的,应认定为“对人体健康造成严重危害”。

        生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾,三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

        第9条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

        第10条 实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

        第11条 实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

        第12条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重处罚。

    5、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2008å¹´5月9日起施行)

        第4条 实施非法行医犯罪,同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,诈骗罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

    6、中华人民共和国药品管理法(2001å¹´12月1日起施行)

        第48条 禁止生产(包括配制,下同)、销售假药。

        有下列情形之一的,为假药:

        (一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

        (二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

        有下列情形之一的药品,按假药论处:

        (一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

        (二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

        (三)变质的;

        (四)被污染的;

        (五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

        (六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

        第74条 生产、销售假药的,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款;有药品批准证明文件的予以撤销,并责令停产、停业整顿;情节严重的,吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

十一、生产、销售假药罪案例分析

 è¢«å‘Šäººç”³ä¸œå…°ç­‰ç”Ÿäº§ã€é”€å”®å‡è¯æ¡ˆ     江苏省南通市中级人民法院经审理查明:2007å¹´3月至12月,被告人申东兰购买假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的“人血白蛋白”、假冒福尔生物制药有限公司生产的“人用狂犬病疫苗”,销售给被告人赵玉侠,销售金额共计人民币17665元。赵玉侠明知所购“人血白蛋白”、“人用狂犬病疫苗”为假药的情况下,将该假药销售给被告人高彪、郝传志(另案处理),销售金额共计人民币25860元。高彪又将该假药销售给被告人佘永红、申剑波(另案处理)、刘伟(另案处理)、肖正兰,销售金额共计人民币145900元。申剑波将购得的假药销售给叶宝进(另案处理)等人,被害人赵玉英被狗咬后由叶宝进注射涉案假“人用狂犬病疫苗”,后致狂犬病发作死亡。佘永红将购得的假药销售给李向阳等人,导致假药被逐层销售给终端患者使用,多名患者注射涉案假“人血白蛋白”后,出现不同程度不良反应,其中五人经鉴定为重伤,一人为轻伤。     南通市中级人民法院依法以生产、销售假药罪判处被告人申东兰死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;以销售假药罪判处被告人赵玉侠无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;以销售假药罪判处被告人高彪有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币20万元;以销售假药罪判处被告人佘永红有期徒刑十四年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币15万元;没收各被告人违法所得。     宣判后,被告人赵玉侠提起上诉。江苏省高级人民法院审理后,依法驳回赵玉侠的上诉,维持原判。

十二、生产、销售假药罪案件辩护词推荐

一、基本案情

     公诉机关指控:

     2006年下半年,被告人于×勇、盛×礼、王×春、徐×波等人预谋生产、销售假心可舒药片,2006å¹´11月至2007å¹´7月由被告人盛×礼出资,被告人于×勇、王×春、郭×洲多次联系山东某制药企业总工程师被告人宫××,被告人宫××在既无委托手续,又未办理相关加工手续的情况下,先后二次在山东某制药企业组织生产假心可舒药片390件(9600片/件)共计3744000片,后被告人于×勇、盛×礼、王×春在潍坊市经济开发区邢石村狐狸场等地对假心可舒药进行包装,将其包装为山东沃华医药科技股份有限公司注册商标“寿山”牌处方药心可舒,由被告人徐×波先后七次将七万盒假心可舒药销售至河北某医药公司,非法经营得款895520元。

    根据以上事实,公诉机关请求法院依法以生产、销售假药罪追究各被告人的刑事责任。

    自案件审查起诉阶段,我们接受委托担任被告人宫××的辩护人。

    二、辩护工作

    接受委托后,我们根据案件进程,有条不紊地展开工作:

    在案件审查起诉阶段,我们向犯罪嫌疑人宫××及其所在的山东某制药企业有关人员较为细致的了解了相关案情,到检察院同主办检察官接洽,就公安机关经侦查查明的案件事实进行了初步了解。在此期间,我们还赶赴山东某制药企业,对与案件有关的书证进行了提取。

    案件起诉到法院后,我们又及时到法院查阅了全部案卷材料,并对全案证据进行了综合分析研究,并认真听取了被告人宫××及所在公司负责人的意见。他们认为,公诉机关选择生产、销售假药这个罪名起诉,尽管对被告人宫××量刑不会很重,但是无论对作为省内知名制药工程师的宫××而言,还是对山东某制药企业而言,这个罪名本身所造成的不利影响就十分巨大。如果宫××的这个罪名成立,山东某制药企业很有有可能会被省卫生厅吊销制药企业资格证书而导致倒闭,该企业接收的200余名下岗工人将因此重新失业,而被告人宫××也将被吊销制药工程师资格。这种局面是企业和宫××不愿接受的,我们作为宫××的辩护人,自然要为了防止这种结局的出现而尽心竭力。

 

    我们最终确定的辩护思路,是改变起诉的罪名,争取法院以其他较轻的罪名对被告人定罪量刑。

    法庭审理过程中,除我们之外,其他4名被告人及其辩护人都队公诉机关起诉的罪名没有异议,因此本次庭审事实上就变成了我们孤身与公诉人的对抗。围绕事先确定的辩护思路,我们有针对性地对有关被告人进行了提问,对公诉人提交法庭的指控被告人有罪的证据发表了质证意见,并向法庭出示了我们调取的相关证据,对法庭调查的成功掌控,为我们接下来发表的辩护意见奠定了事实和证据上的基础。以下是我们当庭发表的辩护意见的主体部分:

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     一、被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪

   (一)被告人宫××不具有生产、销售假药的主观故意

    1、对被告人宫××不利的几份言辞证据

尽管宫××自己承认接受委托加工的是药品,但是,对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述,应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看,对被告人宫××不利的证据,一是被告人于×勇的供述,二是被告人王×春的供述,三是郭×洲的证言,但是,于×勇的供述和王×春的供述之间,以及于×勇的供述和郭×洲的证言之间均存在许多矛盾,互相不能印证,无法证明他们当时已经告诉过宫××委托加工的是心可舒药片。具体而言:

   (1)证人郭×洲称他一个人去山东某制药企业找宫××联系加工心可舒药片时,宫××问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的,但这些都只是郭×洲单方面的说法,宫××未供述,因此不能证实。

   (2)郭×洲称他和于×勇一起去山东某制药企业找宫××时,宫××问他们是不是要生产心可舒颗粒,于×勇也曾告诉宫×ד我们想自己生产心可舒”,但对此于×勇未予证实,宫××未供述,因此不能证实。

    (3)被告人于×勇当庭供述郭×洲自己一个人去山东某制药企业找宫××联系加工药片回来后,郭×洲曾告诉过自己他已经明确告知宫××要求加工的是心可舒药片,但辩护人认为,即使于×勇的供述属实,也只是一份传来证据,证明力有限,况且郭×洲本人并未证实他回来后曾这样告诉过于×勇。

    (4)被告人于×勇供述他和郭×洲去与宫××商谈,提及加工价格时于×勇曾告诉宫××中药厂的生产成本不到2元钱一盒带包装,以及宫××曾答应连包装一块给弄着,郭×洲未证实,宫××未供述。

    (5)被告人于×勇供述他们提供给宫××的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样,经审理查证不属实。

    (6)被告人于×勇供述他和王×春去山东某制药企业找宫××交定金和拉药片时,宫××曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看,但是,第一,淄博某制药企业从未生产过这些产品。第二,王×春未证实上述事实,宫××也未供述。

    (7)于×勇供称他和王×春曾经给宫××传真过沃华心可舒片的药品检验报告,侦查阶段于×勇供述药品检验报告是王×春通过伟力药业原同事搞到的,被告人王×春否认,称自己不清楚检验报告的来源,法庭审理阶段被告人于×勇不能说清检验报告的来源,而王×春供述自己并没有见到于×勇给宫××传真过检验报告,也没有同于×勇一起传真过检验报告。同时,结合山东某制药企业质检科科长李俊田的证言,证实产品检验是依据片剂通用标准进行的,这与宫××的供述相符,因此,于×勇等人给宫××传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。

    2、关于宫××在受委托加工过程中的违规行为

    关于宫××在组织加工过程中收取加工费没有为于×勇打收条,或打了收条未签名,没有办理委托加工审批手续、没有保存检验记录、工序传递卡等事实,仅能证明业务操作上的不规范,有违规行为,由此不能必然得出宫××明知受委托加工的是心可舒或其他药品的结论。

    3、关于宫××能否通过郭×洲、于×勇提供的配方工艺得知受委托加工的是心可舒

    辩护人认为,基于以下事实和理由,宫××未必能得知受委托加工的是心可舒药品:

   (1)配方工艺上未写明产品名称。

   (2)郭×洲、于×勇联系加工时声称要求加工的是保健品。

   (3)根据卫生部规定,配方当中的五种中药材均为“既是食品又是药品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事实上,保健食品当中是可以含有中药材的,而且绝大多数保健食品当中都含有中药材,这些中药材限于无毒副作用的中药材,也就是卫生部规定的“既是食品又是药品的物品”和“可用于保健食品的物品”,关于这一点,我们在现实生活当中都是有所了解的。也就是说,中药材不仅可以用来制药,也可以用来制造保健食品,叫做“含药保健食品”。因此从配方原料本身不能区分委托加工品种是药品还是保健品。

   (4)虽然他人曾借用山东某制药企业名义和资质向国家药审部门上报过心可舒浓缩丸、心可舒分散片两个品种,但不能因此就认定宫××能够判断受委托加工的产品配方工艺属于心可舒,理由是,一、以山东某制药企业名义申报的心可舒浓缩丸、心可舒分散片在山楂的提取工艺上都和卫生部、山东省药品标准规定一致,即将山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入药,而于×勇、郭×洲等人提供给宫××的产品制作工艺,在山楂提取工艺上是三分之一的山楂粉碎后直接入药,未经乙醇浸泡和提取。熟悉中药制作的人都知道,制作工艺常常是决定药品实质区别的一个因素。同样的原料和配方,在不同的制作工艺条件下,可以造出不同的两种药品,也可以造出保健品。前者如药典中记载的以穿心莲为唯一配方原料,在三种不同的制作工艺下,可以分别生产出“穿心莲片”、“炎得平片”、“穿心莲内酯片”三个不同的中药品种,后者如以螺旋藻为唯一配方原料,在不同的生产工艺下,可以生产出作为药品的“螺旋藻胶囊”,也可以生产出作为保健食品的“螺旋藻片”,因此,在制作工艺不同的情况下,单纯配方相同不是区分药品品种,也不是区分药品和保健品的可靠依据,宫××尽管是工作了近二十年的制药工程师,从这个对山楂不是提取而是粉碎的工艺当中无法识别这就是心可舒药片的制作工艺。二、虽然这两个品种的配方与心可舒片大体相同,但毕竟这两个上报品种山东某制药企业和宫××并未参与研制,只是在产品研制成功后,宫××作为企业的总工程师在有关申报材料上签字,而且这是2005年上半年的事,在此前后的一年左右的时间里,山东某制药企业以同样方式上报的品种达40多个,在这种情况下,事隔一年多之后,在郭×洲、于×勇等人来联系加工时,要求宫××还能记住其中某个曾经上报品种的配方,确系强人所难,也是不合情理的。

   (5)配方工艺上虽写有“主治”、“处方”等字样,但如此表述并不必然证明委托加工的是药品。因为在2001年《药品管理法》颁布实施之前,我国的保健品市场管理相当混乱,许多保健品,比如曾名动一时的“三株口服液”、“三株赋新康”等,虽然都是食品卫生批号,但都在其产品包装、广告媒体上公然进行治疗功效宣传,“三株口服液”宣称其对肠胃疾病有治疗效果,“三株赋新康”宣称其对各种癌症有辅助治疗作用。这种混乱情况一直延续到《药品管理法》颁布实施后一段时间才得到有效遏制,随着国家对保健品市场整治力度的加大,到2006年至2007年本案发生时,保健食品在其产品包装上公然宣传疗效的情况已经基本消失了,但不能排除此前的一些有疗效描述的保健品配方工艺资料流传下来。因此,在这种历史背景下,在委托方声称要求加工的是保健品的情况下,存在于配方工艺资料上的“主治”、“处方”等字眼不足以使宫××作出委托加工产品系药品的判断。

    4、山东某制药企业张惠玲、黄丽、李俊田等证人证言,以及辩护人从山东某制药企业药业财务部调取的现金收入帐,均可证明被告人宫××接受的是一笔保健品外加工业务。

综合以上事实和证据,不能应当认定被告人宫××具有生产、销售假药的犯罪故意。

   (二)涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件

    根据刑法第一百四十一条的规定,生产、销售假药罪是生产、销售假药足以严重危害人体健康的行为。生产、销售假药罪是危险犯,生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”,是构成该罪的必要条件。“足以严重危害人体健康”,是一个客观标准,如何掌握该标准,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)有明确规定,即:“生产、销售的假药具有下列情形之一的,应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’”:(一)含有超标准的有毒有害物质的;(二)不含所标明的有效成份,可能贻误治疗的;(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误治疗的;(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。从《解释》的规定可以清楚地看出,刑法第一百四十一条对“足以严重危害人体健康”的界定采用的是实质危害标准。被告人宫××受委托加工的这些药品,按照《药品管理法》的规定,属于拟制的“假药”,即“以假药论”的药品,这种药不一定能危害人体健康,更不足以严重危害人体健康,相反,根据国家认可的药品检验机构检验,宫××受委托加工的这批药品是合格的,各项检验指标都符合国家药品检验标准的规定,不存在危及人体健康的因素。同时,根据《解释》的规定,生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”,应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,出具鉴定结论,本案当中,侦查和公诉机关都没有委托法律规定的鉴定机构进行鉴定,现在无法做出被告人宫××受委托加工的药品“足以严重危害人体健康”的结论。至于公诉人在法庭辩论当中所强调的心可舒是在狐狸场包装的事实,因为宫××并未参与包装,对产品其他被告人如何包装、在何处包装宫××无法预见也无法决定,当然不能由宫××承担责任。因此,不能认定被告人宫××受委托组织加工的这批药品符合刑法规定的“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成客观要件。

    综上,辩护人认为被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪。

    三、辩护结果

    2008å¹´10月27日,法院作出判决,全部采纳了我们提出的本案被告人不构成生产、销售假药罪的辩护意见,以非法经营罪判处被告人宫××有期徒刑二年,缓刑二年。

 

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一、生产、销售假药罪罪名变迁

二、生产、销售假药罪构成要件

(一)本罪主体

(二)本罪主观方面

(三)本罪客体

(四)本罪客观方面

三、此罪与彼罪的界限

(一)本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限 

(二)本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限

(三)本罪与诈骗罪的界限 

四、罪与非罪的界限

划清生产、销售假药罪与一般违法行为的界限

五、生产、销售假药罪罪数形态

六、生产、销售假药罪共同犯罪

七、生产、销售假药罪立案标准

八、生产、销售假药罪刑事责任

九、生产、销售假药罪量刑意见

十、生产、销售假药罪相关法律法规

十一、生产、销售假药罪案例分析

十二、生产、销售假药罪案件辩护词推荐