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丢失枪支不报罪 编辑词条

基本释义

丢失枪支不报罪

丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员违反枪支管理规定,丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为。

编辑本段

词条详解

一、丢失枪支不报罪刑法条文

第一百二十九条依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役

二、丢失枪支不报罪的要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体是公共安全和国家对枪支的管理制度。枪支县有较大的杀伤力,一旦丢失,对社会即构成严重的威胁。为了确保公务用枪的安全,<枪支管理法>对公务用枪的日常管理有严格的规定,要求配备公务用枪的人员必须妥善保管枪支,确保枪支的安全,严防发生枪支被盗、被抢、丢失或者其他事故。这是依法配备公务用枪人员应尽的职责。同时,依法配备公务用枪的人员所配备的枪支一旦发生被盗、被抢或者丢失的事件,应当立即向公安机关报告,以免造成严重后果。

丢失枪支不报,是严重违反法律规定、不履行法定义务的行为。社会持枪犯罪案件不断增多,究其原因,其中之一就是依法配备公务用枪的单位和人员疏于枪支管理,屡屡发生枪支被盗、被抢或丢失的事件,从而使枪支流做社会,为犯罪分子所获取、利用。对公共安全形成潜在的严重威胁。

2、主体要件

本罪主体为特殊主体,即依法配备公务用枪的人员。可以配备公务用枪的有:

(1)公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察,人民法院的司法警察,人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员,海关的缉私人员。(2)国家重要的军工、金融、仓储、科研等单位的专职守护、押运人员在行守护押运任务时确有必要使用枪支的。

3、主观要件

本罪在主观方面表现为故意,即明知枪支丢失但不及时报如果不知道枪支丢失而没有报告的,不构成本罪。行为人对于枪的丢失,可能是出于过失,但不及时报告,却是出于故意。

4、客观要件

本罪在客观方面表现为丢失枪支后不及时报告,并造成严重后果的行为。这里的丢失,既包括因行为人保管不善而遗失,也包括枪支被盗、被抢、被骗或其他丧失对枪支控制的情况。

第一,这里的不及时报告,是指在发现枪支丢失后未立即报告,这是构成本罪的一个重要条件。如果行为人在枪支丢失后一段时间内一直未发觉丢失而被他人利用作案时,不宜认定其是不及时报告。如果行为人对枪支保管完全是按照规定,但因意外发生被盗、被抢而及时报告的,不构成本罪。如果行为人违反枪支管理规定在使用、存放时被盗,即使及时报告的,也应承担过失责任,但不构成本罪。

第二,丢失公务用枪不及时报告的行为,只有造成严重后果的,才构成本罪,这是本罪成立的一个法定要件。上述两个条件必须同时具备严重后果是枪支丢失落人犯罪分子手中被予以持有、使用或因枪支走火等造成重大人身伤亡后果的等。

三、丢失枪支不报罪的认定

立案标准

依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉

(一)丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的;

(二)丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;

(三)其他造成严重后果的情形。

四、丢失枪支不报罪的处罚

依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

五、丢失枪支不报罪司法解释

第一百二十九条依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

《枪支管理法》第四十四条 违反本法规定,有下列行为之一的,由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或者15日以下拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任

(四)枪支被盗、被抢或者丢失,不及时报告的;

第四十六条本法所沐枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。

六、丢失枪支不报罪问题讨论

一、“丢失枪支”的含义

《刑法》第129条设立丢失枪支不报罪,并不是为了惩罚丢失枪支的行为本身,而是惩罚在丢失枪支后不及时报告、造成严重后果的行为。因此,本罪的客观行为不包括“丢失枪支”,而只是“不及时报告”,但“丢失枪支”应当是本罪成立的前提。

如何理解“丢失枪支”?丢失枪支除了可以指遗失公务用枪外,是否还包括公务用枪被盗、被抢、被骗等情况?对此,刑法学界存在广义与狭义两种理解:广义说认为,不论行为人主观上是否有过错,都可以认定为“丢失”,包括公务用枪被盗、被抢、被骗等情况,此乃一般国民根据汉语语言习惯都可能预料到的结论,是一种合理的扩大解释。狭义说认为,只有当行为人主观上有过错时,才可以认定为“丢失”,主张对“丢失”进行相对严格的解释,认为广义说有类推解释之嫌。⑴在一些有关丢失枪支不报罪的定义中,学者也表达了广义说的立场。如有的学者认为,丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员,在枪支被盗、被抢或者丢失后,未及时报告,造成严重后果的行为。⑵这实际上采取了广义说。

有持狭义说的学者针对广义说的主张提出如下反对理由:(1)根据《现代汉语词典》(商务印书馆1978年版,第253、1348页)的解释——“丢失”即“遗失”之意、“遗失”即“由于疏忽而失掉(东西)”,所以广义说偏离了国民的规范意识和刑法认同感。(2)现行法律的规定也不认同“丢失”包括枪支被盗、被抢、被骗等情况。如《枪支管理法》第25条第(3)项规定,配备、配置枪支的单位和个人“枪支被盗、被抢或者丢失的,立即报告公安机关”。该法第44条也规定,枪支被盗、被抢或者丢失不及时报告,由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或15日以下拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。2002年7月27日公布施行的《专职守护押运人员枪支使用管理条例》第14条第(6)项规定,专职守护、押运人员“丢失枪支或者在枪支被盗、被抢事故中负有责任的”,所在单位应当停止其执行武装守护、押运任务。该条例第15条第(4)项、第(5)项规定:“未建立或者未能有效执行枪支、弹药管理制度,造成枪支、弹药被盗、被抢或者丢失的”;“枪支、弹药被盗、被抢或者丢失,未及时报告公安机关的”;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级或者撤职的行政处分或者相应的纪律处分;造成严重后果的,依照刑法关于玩忽职守罪滥用职权罪、丢失枪支不报罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。依据《枪支管理法》和《专职守护押运人员枪支使用管理条例》的上述规定,完全有理由相信:立法者并不认为丢失枪支包括枪支被盗、被抢的情况。因为在上述法律规定中,枪支被盗、被抢与丢失枪支之间是相互独立、互不包容的并列关系,如果立法者认为丢失枪支包括枪支被盗、被抢的情况,就不会在立法中将枪支被盗、被抢与丢失枪支并列加以规定。因此,广义说的主张与现行法律规定及原则相冲突。⑶

笔者赞同广义说的立场,这也是刑法目的解释的应有结论。如前所述,刑法设立丢失枪支不报罪,在于强调依法配备公务用枪的人员对于丢失枪支的报告义务。由于枪支是一种杀伤力很强的武器,一旦流入社会为他人非法持有,会严重危及到公共安全,甚至被一些犯罪分子加以利用、实施严重的暴力犯罪。依法配备公务用枪的人员,可能因为各种各样的原因而使枪支脱离自己的控制,一时甚至永远也寻找不回,此时国家法律便要求其及时报告以利于尽可能找回枪支而避免发生严重后果。因此,《刑法》第129条将“不及时报告”规定为丢失枪支不报罪的客观行为,将“造成严重后果”作为成立犯罪的结果条件。由刑法设立犯罪及保护法益的目的可见,枪支是遗失(包括遗忘)还是被抢、被盗、被骗⑷并不重要,重要的是在枪支脱离行为人的控制后,⑸行为人就有义务报告枪支已不被自己控制的情况,否则,在造成严重后果的时候就应当承担刑事责任。简言之,刑法并不关注公务用枪失去控制的原因,而只关注公务用枪失去控制的状态,这种状态一旦出现,用枪人员就应当为避免严重后果而及时报告。我们有理由肯定依法配备公务用枪的人员在遗失枪支后应当及时报告,否则就应承担丢失枪支不报罪的责任,因此就没有否定这些人员在枪支被盗、被抢、被骗后,如果不及时报告就应当承担同样的责任。

能否以《现代汉语词典》以及非刑事法律的有关规定为理由来否定“丢失枪支”包括“枪支被盗、被抢、被骗”等情况?笔者认为答案是否定的。具体而言:门)刑法的规范用语虽然来源于日常用语,但并不等于其含义要与日常用语一致。刑法规范用语完全可以在日常用语所可能具有的含义范围内(或者基础上),根据刑法的价值作出相对独立的解释。比如,《现代汉语词典》将“丢失”解释为“遗失”,又将“遗失”解释为“由于疏忽而失掉(东西)”,而刑法中的“丢失”就未必要作出完全相同的解释——枪支被盗窃了,怎么就不是“丢失”了?刑法中有大量相同的用语,其解释结论都不完全相同,而《现代汉语字典》中同一用语的含义基本一致。这实际上是说明刑法用语与日常用语之间差异性的最好例证。⑹(2)《现代汉语词典》对用语的解释,未必就代表了一般国民的意识,它也是汉语言学者所作出的解释。事实上,不同的字典对同一用语作出的解释也可能存在差异。比如,《新世纪现代汉语词典》就将“丢失”解释为“丧失所有;从惯常的或意想中的地方不见了”。⑺其实,在一般国民的观念中,自己占有的某个物品,无论是因为被他人行为导致失去控制,还是因为自己遗失、遗忘等原因失去了控制,都可以叫“丢失”。将“丢失枪支”解释为包括枪支被盗、被抢、被骗等情况,并不会损害到国民预测的可能性。(3)《枪支管理法》和《专职守护押运人员枪支使用管理条例》的有关规定将“丢失枪支”和“枪支被盗、被抢”并列的事实,并不当然得出刑法中的“丢失枪支”不能包括“枪支被盗、被抢”。因为刑法用语的解释结论也未必要与非刑事法律法规用语的解释结论一致;刑法的保障性不等于刑法从属于其他法律、法规。即使刑法用语与有关的非刑事法律法规用语存在一定的渊源关系,但只要解释结论符合刑法保护法益的目的,同时又不损害国民预测的可能性,刑法用语就可以独立地进行解释。⑻尽管对于“枪支、弹药被盗、被抢或者丢失,未及时报告公安机关”造成严重后果的情形,《专职守护押运人员枪支使用管理条例》分别明确了依照刑法关于“玩忽职守罪、滥用职权罪、丢失枪支不报罪或者其他罪的规定”依法追究刑事责任,但也不能据此认为,只有一般情况下丢失枪支未及时报告、造成严重后果的成立丢失枪支不报罪,而枪支被盗、被抢未及时报告造成严重后果的就成立玩忽职守罪、滥用职权罪或其他罪。因为在我国,这种附属刑法条款在评价构成要件方面是没有实质意义的,而只具有说明构成要件的意义。换言之,评价行为成立犯罪与否、成立何种犯罪,实质依据只有刑法(包括刑法典、单行刑法),而不包括附属刑法条款——如果非刑事法律法规有“依法追究刑事责任”的表述,即附属刑法条款,但刑法中没有相关罪刑规范,对行为人不能评价为犯罪;反之,没有附属刑法条款,某项行为在刑法中有罪刑规范评价,则应当直接依照刑法定罪处罚(只是对于法定犯而言,在刑事法律法规中要有违法类型的评价)。

顺便指出,所谓以刑法应当严格解释为由来主张狭义说,也是没有道理的。我国刑法学者普遍主张刑法要“严格解释”,例如有的学者认为,刑法解释应当坚持罪刑法定原则,不得僭越刑事立法权。⑼有的学者主张在存在多种解释可能时,倾向于有利于被告人的解释结论。⑽然而,所谓“严格解释”究竟是什么解释方法或原则?笔者认为“严格解释”是个似是而非的范畴,它既不是解释方法,也不是解释原则,缺乏基本的技术性,即对刑法适用来说没有任何指导意义。如果说严格解释就是遵循罪刑法定,那么任何解释都应遵循罪刑法定,强调所谓严格解释便没有任何意义;如果说严格解释就是在刑法用语的字面意义上进行解释(平义解释),那么刑法学者为何在普遍主张严格解释的同时又几乎无一例外地坚持刑法规范应当扩大解释和限制解释?这岂不自相矛盾?如果说严格解释强调的是即便扩大解释,也要注意以刑法用语的可能含义为边界、不能损害国民预测的可能性,那么在刑法解释理论中所谓严格解释也没有作为独立范畴的必要,因为各种解释方法都要考虑国民预测的可能性。具体到“丢失枪支”的解释中,强调严格解释固然没有什么错误,但也没有任何实质性的意义。重要的是在刑法目的的指引下进行不损害国民预测的可能性的合理解释,而这种解释结论究竟严格还是不严格,只是形而上的问题。

二、“不及时报告”如何理解

刑法学界普遍认为,丢失枪支不报罪的客观行为是“不及时报告”行为,“丢失枪支”不过是一个客观前提而不是危害行为。因此,成立本罪,在客观上最为关键的是查明行为人有没有“不及时报告”的这种不作为。换言之,依法配备公务用枪的人员,即便丢失了枪支(如上文阐述,包括被盗、被抢等),甚至因有人使用丢失的公务用枪造成了严重后果。但只要行为人在丢失公务用枪后及时报告的,也不构成本罪。由此可见,正确理解“不及时报告”对于认定丢失枪支不报罪具有重要的意义。

“不及时报告”涉及的问题主要有:第一,什么是“及时”,怎样又是“不及时”?第二,向什么部门或人员报告?第三,报告的形式有无要求?对此,下面分别予以阐述。

1.“不及时”的意思。关于依法配备公务用枪的人员丢失枪支后在什么时间内必须报告,《枪支管理法》第25条的规定是“必须立即报告”。显然,“立即”并不是一个确切的时间概念。什么是“及时”、“不及时”呢?学界大致存在这样一些观点:第一种观点认为,“不及时报告”一般是指从行为人知道丢失枪支起,24小时内没有报告的情况。⑾第二种观点认为,未“及时”应当是“没有在比较短的时间内”,不能将“及时”作为一个长过程来理解,如果行为人在丢失枪支后的数小时,甚至一两天之内向公安机关报告的,也不应以犯罪处理。⑿第三种观点认为,“未及时报告”,是指行为人发现丢失枪支后,有报告的义务和报告的条件,但没有履行及时报告义务,未向本单位或者有关部门报告的行为。⒀第四种观点认为,判断行为人报告枪支丢失行为是否及时,应当以行为人是否知道或实际虽不知道但如果尽了枪支保管职责而应当知道的,那么行为人没有立即报告的,可视为不及时;如果行为人是因为不能预见的客观原因而没有及时发现枪支丢失的,只在实际知道后立即报告的,仍应视为报告及时。即使造成严重后果的,也不能以犯罪论处。⒁第五种观点认为,“及时”应理解为行为人在知道枪支丢失以后,非因客观因素之限制,尽可能迅速地向有关部门报告。⒂

笔者认为,行为人在丢失枪支后报告是否“及时”,应当综合考虑如下几点:第一,行为人对于枪支丢失的事实是否明知。明知自己配备的枪支丢失的事实,是行为人能够“及时报告”的基本前提,也是可以评价其有“不及时”报告行为的先决条件。如果行为人丢失枪支后根本不知道,那自然谈不上报告不报告的问题,这种情况下没有报告,不是“不报告”,更不是“不及时报告”,而是根本没有“报告”的前提。第二,在行为人明知枪支丢失后,其是否有报告的条件?何时有报告的条件?客观上一旦具备报告的条件,就应当在最短的时间里报告。如果受到客观条件的限制,无法报告,就不能判断为“不报告”或“不及时报告”。比如,警察在执行公务期间被绑匪绑架,枪支也被抢,由于警察被绑架后数天失去人身自由,待其被释放后才有机会向所在公安机关报告,但枪支已被人使用,造成了严重后果。此种情况下,不能认为警察没有及时报告,尽管在其报告后严重后果已经发生,但其不承担丢失枪支不报罪的责任(如果执行公务时存在玩忽职守行为致使自己人绑枪丢的,应当以玩忽职守罪定罪处罚)。第三,在存在多种报告方式的时候,是否采取了最为快捷的信息传达方式,将丢失枪支的情况报告到有关部门或个人。比如行为人本可以用随身携带的移动电话(有网络信号,也有充足电量)拨打电话报告,却前往公用电话亭使用公用电话报告,或者寻找网吧通过发送电子邮件报告,而待其正使用公用电话或者电子邮件报告时,恰巧被盗枪支被人使用造成伤亡结果。此种情况下行为人就是“不及时报告”并造成严重后果。

综上所述,“不及时报告”的“不及时”,是指依法配备公务用枪的人员,在明知枪支丢失后,在具备客观条件时,没有以最为快捷的方式将枪支丢失的情况予以报告。总之,报告“及时”还是“不及时”,不能不考虑行为人主观上是否明知枪支丢失的事实,也不能不考虑报告的客观条件(包括时间和可能的手段)。司法实践中应当坚持行为人“应最大限度履行枪支丢失报告义务,以防可能造成严重后果”的基本立场,综合分析予以判断。那种片面强调在数小时、一天之内报告的观点,是不符合立法目的的。因为有时行为人明知枪支丢失后的一天之内可能受到客观条件限制,无法报告;有时行为人在明知丢失枪支后几分钟内就有条件报告。下面举出两个实例以更详细地说明。

例1:被告人高峰,某检察院副检察长。由于工作需要依法配备一支六四式******,但其经常将该枪锁在家中的保险箱里,从未担心过丢失。1997年11月30日晚,高峰发现******已不在保险箱中,看看不像有被盗的痕迹,便叫来17岁的儿子高某盘问。高某承认自己拿走了枪支,卸下******后将枪拿到学校炫耀;但枪已被几个高年级同学强行借去“玩”了,现在不确定在谁手里。高峰一方面认为如果将丢失的事报告单位,对自己、儿子都没有好处,另一方面却认为枪已卸下******,在几个高中生手里也不会出什么大事,找回来就是了,于是没有报告。次日,高峰与儿子高某私下查找一天但没有找回枪支。当日晚9时左右,一名高中生王某(19岁)持枪抢劫被群众当场抓获。经查,王某所持无******的六四式******正是高峰配备的枪支。⒃在此案中,高峰发现自己枪支被儿子拿走后的当晚,就应当立即向单位报告,但因害怕承担责任而没有报告,属于“不及时报告”。

例2:被告人陈前,黑龙江佳木斯市某派出所副所长。2002年11月6日深夜,陈前酒后与自己相好了6年的佳木斯供电局微机员白晓燕在佳木斯农垦大厦宾馆810房间幽会,次日早上在单位开完早会之后,发现自己所配枪支丢失,回想起应该是3小时前离开宾馆时遗忘在宾馆,待赶回农垦大厦宾馆,发现白晓燕披头散发坐在床上。陈前在原处取回警枪后,发现******上的******少了几颗。白晓燕解释说“拿去玩了”,而实际上是陈前离开宾馆后,白晓燕即拿枪回家,在与其丈夫尹某争执之下,用警枪杀死了尹某,之后返回宾馆,制造从未离开宾馆的假象。⒄在此案中,陈前在单位开完早会之后即发现枪支丢失,便应当立即向单位报告,但是,其直到赶回宾馆得知白晓燕杀死丈夫后都没有报告,当然也属于“不及时报告”。不过,在此案中,当陈前发现自己枪支遗忘在宾馆时,白晓燕的杀人行为已经完成,是否符合“不及时报告,造成严重后果”的构成要件,涉及“不及时报告”与“造成严重后果”之间的因果关系问题,对此,下文将进行详细论述。

2.报告的对象和形式。

关于行为人丢失枪支后报告的对象,笔者认为,应当结合本罪主体的范围,依据有关法律法规予以确定。

根据《枪支管理法》第4条的规定,“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关主管本行政区域内的枪支管理工作。上级人民政府公安机关监督下级人民政府公安机关的枪支管理工作”。《枪支管理法》第25条规定,“配备、配置枪支的单位和个人必须遵守下列规定:……(三)枪支被盗、被抢或者丢失的,立即报告公安机关”。可见,从法律的规定来看,公安机关是公务用枪的法定管理机关,任何依法配备公务用枪的人员,无论是否公安机关人员,在丢失枪支后均应向公安机关及时(立即)报告。

但是,需要注意的是,本罪的主体“依法配备公务用枪的人员”范围非常之广。根据《枪支管理法》第5条的规定,“公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察,人民法院的司法警察,人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员,海关的缉私人员,在依法履行职责时确有必要使用枪支的,可以配备公务用枪”(第1款);“国家重要的军工、金融、仓储、科研等单位的专职守护、押运人员在执行守护、押运任务时确有必要使用枪支的,可以配备公务用枪”(第2款);“配备公务用枪的具体办法,由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定,报国务院批准后施行”(第3款)。公安部2002年8月28日公布的《公务用枪配备办法》第l条根据《枪支管理法》确定的公务用枪的配备机关和人员的范围,以及“在依法履行职责时确有必要使用枪支的,可以配备公务用枪”的配备原则,对公务用枪的配备范围进一步作了明确规定。依照上述规定,“依法配备公务用枪的人员”不仅包括人民警察,还包括检察官、海关缉私人员和军工、金融、重要仓储等系统的专职守护、押运人员;其中人民警察除了在公安机关履行职责的警察外,还包括国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察,人民法院的司法警察,人民检察院的司法警察。⒅可见,他们所在的单位部门不一,岗位多样,因此,在司法实践中,对于丢失公务用枪的行为人来说,不能将报告的对象完全限于公安机关。行为人在丢失枪支后,也可以向岗位所在单位、有关部门及负责人及时报告,比如丢失枪支的检察官向自己所在的单位领导检察长报告;机要交通站的保卫人员丢失枪支后向保卫处及处领导及时报告等等,都应是适当行为。这种行为也可以视为通过有关单位、部门或相关个人向公安机关报告。不过,考虑到报告的“及时”性要求,如果行为人直接向有关公安机关报告能够最为快捷,则应向该公安机关报告。如果行为人一时找不到有关公安机关的联系方式(当然,一般来说,拨打110电话联系不存在问题)或者通讯不畅,可以选择包括向本单位及其负责人报告在内的、最为快捷的其他方式。至于接受报告的公安机关有无级别和地域限制,有关枪支管理法律、法规没有作出明确规定,笔者认为,从法律要求丢失枪支者予以及时报告的宗旨主要在于确保公共安全这一点出发,接受报告的公安机关应当主要是指枪支丢失地的县级以上的公安机关,当然也不排除行为人单位所在地的公安机关。特别是行为人对于枪支丢失地点不明确的情况下,公安机关所在地更没有必要严格限制;行为人应当向枪支可能流失的所有地方的公安机关报告。

关于行为人丢失枪支后报告的形式问题,笔者认为不应有所限制,既可以口头报告,也可以通过电话、发送短信或微信的方式报告,在书面、书信报告最为快捷时(如行为人被歹徒绑架,没有电话等通讯工具,只能趁机向外传递书信),也可以是书面、书信报告。当然,任何形式的报告,仍应符合上文所述的“及时”性。

 

三、“造成严重后果”的构成地位及“不及时报告”与“造成严重后果”之间的因果关系问题

《刑法》第129条明文将“造成严重后果”规定在丢失枪支不报罪的罪状中,但是,“造成严重后果”在该罪的犯罪构成中究竟处于什么地位?它是不是丢失枪支不报罪的构成要件或者构成要件要素?对此刑法学界存在激烈争论。

笔者认为,首先有必要就“造成严重后果”的基本内涵进行分析。面对丢失枪支不报罪的刑法规范,我们应当思考的是,对于丢失公务用枪、不及时报告这种情况,造成什么样的后果属于“造成严重后果”?什么样的后果是值得刑罚处罚又符合丢失枪支后情状特征的?根据最高人民检察院、公安部2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第6条的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的;(2)丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;(3)其他造成严重后果的情形。笔者认为,结合枪支丢失后可能造成的后果、产生的影响,立足于刑法目的,所谓“造成严重后果”,主要包括以下情形:丢失的枪支落入他人手中、被他人利用,用于实施故意杀人、伤害、抢劫、强奸、绑架、非法拘禁等犯罪;或者枪支落入恐怖组织、黑社会性质组织或其他犯罪集团;枪支丢失后被无知者把玩(如被幼童拾得后把玩)或者因其他原因(如掉在路上被人踩中走火伤人)造成伤亡事故;枪支丢失后耽误了公务活动,致使国家、社会和人民利益遭受重大损失。

“造成严重后果”在丢失枪支不报罪的犯罪构成中是什么要素?刑法理论界多数人认为是客观要件的内容,或者说是作为客观要件的危害结果。⒆有的学者虽然也主张“造成严重后果”是丢失枪支不报罪的法定危害结果、构成要件,但同时又认为,由于这一要素不像刑法中其他以危害结果作为客观要件的犯罪那样,需要行为人具有认识与希望或放任态度,其作用相当于大陆法系国家客观的可罚条件(只是与刑罚权的发动有关,而与故意没有关系),因而“造成严重后果”实际上是超出故意内容的客观要素,与其称之为客观构成要件,不如将其叫作“客观的超过要素”;这样一来,也就避免了一方面称之为构成要件,另一方面又难以解释其为何不为行为人主观认识的内容之间的矛盾。⒇有的学者则认为,“造成严重后果”在丢失枪支不报罪中不属于构成要件的内容,而属于客观的处罚条件。行为人对其没有控制力也没有故意或者过失,但是应当负责,承担的是“严格责任”。(21)

笔者认为,“造成严重后果”属于丢失枪支不报罪成立必不可少的客观构成要素,是一种结果要素。主张这一要素属于所谓客观的处罚条件或者“客观的超过要素”,是不恰当的。这种主张在理论上不符合我国犯罪构成理论的体系逻辑,在实践中容易不当地扩大丢失枪支不报罪的成立范围。具体理由如下:

1.从刑法的规范内容分析。既然《刑法》第129条的罪状被明文规定为“丢失枪支不报告,造成严重后果的”,而非仅仅是“丢失枪支不报告的”,那就表明按照刑法的规定,成立该罪不仅仅要具备“丢失枪支”的事实前提和“不报告”的不作为行为,还要求有实际的“严重后果”发生。换言之,如果没有“严重后果”出现,就不能成立丢失枪支不报罪。这足以说明“造成严重后果”作为一种客观结果在决定行为是否成立犯罪中所起的构成要件要素作用。

2.从我国犯罪构成理论体系及其逻辑要求出发.在我国不存在、也不应存在所谓的“客观的处罚条件”。众所周知,德日刑法理论一般采取“构成要件该当性——违法性——责任”的犯罪论体系,据此,一个行为是否成立犯罪,要依次进行构成要件该当性(符合性)、违法性、责任的评价;符合构成要件的行为不一定违法,如果阻却违法(如正当防卫、紧急避险)就没有必要进一步进行“责任”的评价;符合构成要件且违法的行为,可能因为缺乏责任(如年龄幼小、精神障碍、缺乏期待可能性)而不成立犯罪。可见,与我国犯罪构成理论不同,德日刑法理论中的“构成要件”并非“犯罪成立条件”的同义词,而只是评价犯罪成立的一个因素而已(早期的理论甚至认为它只是一个中性五色、客观记述的犯罪外在轮廓或类型),在“构成要件”之外还存在评价犯罪成立的要素(违法性和责任)。所谓客观处罚条件,是指和犯罪成立无关,仅仅与行为人是否受罚有关的客观事实。一般认为,这种事实不能还原为犯罪成立条件,而只能理解为一种政策性事由,换言之。所谓客观处罚条件,和是否成立犯罪无关,只是和是否对行为人予以刑罚处罚有关的事实。(22)在德日刑法理论框架内,也有学者认为犯罪成立有第四条件,包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。但无论如何,“客观的处罚条件不属于构成要件,所以故意和过失都与它无关,重要的是它存在或者不存在。行为人是否对客观的处罚条件发生认识的错误,在法律上是不重要的”;“客观的处罚条件虽然是可罚性的实质前提,但是,既不属于不法要件也不属于责任要件。不过,因为它与构成要件标志很接近,所以,人们也称其为构成要件的配件。在实际操作上,也是在检验构成要件存否之后紧接着检测客观的处罚条件是否存在”(23)。

但是,在我国,评价一个行为是否成立犯罪的要素或者因素,只能是构成要件及其要素,这是由我国犯罪构成理论体系所决定的。也可以说,在我国刑法理论中,“构成要件”就是犯罪的成立条件;决定犯罪是否成立的条件,全部都由“构成要件”来充当;在构成要件之外没有任何因素可以充当评价行为是否成立犯罪的角色。申言之,如果某个要素具备决定行为是否成立犯罪的特征,那么它就必然属于构成要件的内容。因此,不存在所谓脱离构成要件的、又能够对犯罪成立起到限制作用或者限制处罚范围的“客观的处罚条件”。(24)既然是否“造成严重后果”对丢失枪支不报罪起着决定成立与否或者限制成立范围的作用,那么,按照我国犯罪构成理论体系的逻辑要求,它就必然是构成要件要素,而不是什么不属于构成要件的“客观处罚条件”了。事实上,持客观处罚条件说的学者在论证自己的观点时也遇到了困难,一方面其认为“不能在犯罪构成之外承认所谓的客观的处罚条件,否则就会出现矛盾的格局……,将客观的处罚条件作为犯罪成立要件以外的因素的观点,是不妥当的”。另一方面,其又认为“在我国刑法中虽不存在着严格意义上的客观的处罚条件,但的确存在着与客观处罚条件相当的客观要素,这些要素具有超过性,体现刑法的谦抑性”。(25)当然,如果将德日刑法理论中的“客观处罚条件”予以借鉴改造,引入我国构成要件之中,逻辑的矛盾固然可以消除,但又失去了借鉴的实质意义。

3.所谓“超过的客观要素”概念,不过是侧重于犯罪主观方面而对“客观的处罚条件”的变称。张明楷教授正是为了解决这样一个矛盾,在引进“客观的处罚条件”实质观念的基础上而提倡“超过的客观要素”概念的:作为“客观的处罚条件”的“造成严重后果”一方面决定犯罪是否成立,另一方面又不应属于构成要件。我国刑法理论没有使用客观处罚条件的概念,因此,要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点,则会出现难以解决的问题。(26)那么,怎样获得理论的超越呢?需要创造一个范畴——那就是“超过的客观要素”!有了“超过的客观要素”这一范畴,便可以认为,“造成严重后果”仍然是丢失枪支不报罪的客观(构成)要素,但是,行为人对这一要素是不需要认识的,是“超过”主观的。笔者认为,“超过的客观要素”的提出,没有实质价值,因为其主张与坚持“造成严重后果”是“客观的处罚条件”的观点在本质上没有差异,甚至可以说完全一样,无非是立论的角度不同。如果认为“造成严重后果”是一个超过主观的客观要素,实际上仍无法摆脱体系逻辑上的矛盾,因为既然“造成严重后果”是构成要件的结果,有什么理由认为行为人的主观可以超越对此结果的认识呢?可见,关键的问题不是“造成严重后果”是否构成要件结果的问题,或者说关键的问题不是“造成严重后果”是构成结果还是“客观的处罚条件”、“超过的客观要素”问题,而是如何看待本罪的主观认识特征问题。对此,下文将作进一步论证。

认定丢失枪支不报罪,是否以“不及时报告”与“造成严重后果”之间存在因果关系为前提?这与关于“造成严重后果”在犯罪构成中的地位密切相关,学界对此也存在激烈的争论。有人主张,严重后果必须是由不及时报告所引起的。(27)有的学者则持否定意见,指出不及时报告与严重后果之间没有刑法上的因果关系,因为丢失枪支后出现的严重后果,并不是不报告行为引起的,两者之间并没有引起与被引起的关系,报告了也可能发生严重后果,不报告也可能不发生严重后果,报告与不报告,对严重后果的发生与否并无原因力,严重后果实际上是由丢失枪支这一行为本身造成的。(28)

还有的学者更为详细地阐明了否定论的立场,认为,虽然从刑法规定的罪名来看,刑罚处罚的是行为人的不及时报告行为而非行为人的丢失枪支的行为,但是,对于刑法的设定如果进行逻辑分析,就会发现:不及时报告行为与严重后果的发生之间并没有必然联系,甚至可能连基本的条件关系都没有。因为即使行为人及时报告了枪支的丢失情况也无法保证不发生严重后果。进一步分析我们就应当知道,能够左右严重结果发生与否的是丢失的枪支,是枪支丢失后流入社会产生严重危害社会的结果,因而真正需要追究的是行为人丢失枪支的行为,而不是行为人不及时报告的行为。行为人在丢失枪支后不及时报告,在客观上至多只是增加了使得枪支继续处于失控状态的可能,从而增加了严重结果发生的可能性,但不及时报告行为对严重结果发生并非具有决定性。(29)

笔者认为,应当承认,“不及时报告”与“造成严重后果”之间可能存在刑法上的因果关系;应当肯定,“不及时报告”与“造成严重后果”之间存在刑法上的因果关系,是令行为人承担丢失枪支不报罪罪责的客观基础。这不仅是刑法规范解释的合理结论,还是限制丢失枪支不报罪处罚范围的需要。具体而言:(1)必须正视刑法在规定“丢失枪支不及时报告”之后强调“造成严重后果的”,“造成”在文义上本身就说明前因后果的联系,要求“不及时报告”和“严重后果”之间具有客观联系。(2)不可否认,在一些场合,行为人丢失枪支后即使及时报告,也会有严重后果的发生,按照条件说的基本原理——“无A即无B,A才是B的原因”,显然,在这种情况下,丢失枪支后出现的严重后果,并不是不报告行为引起的,因而此时“不及时报告”与“严重后果”之间就不存在因果关系。这种情况下,即便事实上没有及时报告,当然也不能承担丢失枪支不报罪的责任。(30)但是,务必注意的是,这种情况的存在,并不当然否认我们在认定丢失枪支不报罪时应当以“丢失枪支”与“造成严重后果”之间存在因果关系为前提。也就是说:有时候在个案中,行为人的“不及时报告”与客观上的“严重后果”之间不存在因果关系,这是一个问题;我们在判断行为人应否对“严重后果”负责任并成立丢失枪支不报罪时,应当以“丢失枪支”与“造成严重后果”之间存在因果关系为标准,这是另一个问题。两者不可混淆。正如我们在故意杀人罪中判断杀人行为实施者是否对被害人死亡的结果负责一样,案件中的杀人行为是否与被害人死亡结果存在因果关系,同行为人对死亡结果(故意杀人的既遂结果)负责必须以其杀人行为与被害人死亡结果之间存在因果关系为前提,是两个不同的问题。难道我们会因为有的行为人其杀人行为与死亡结果之间没有因果关系,就否认故意杀人罪中行为人对既遂承担刑事责任以杀人行为与死亡结果存在因果关系为前提吗?在交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”情节认定中,也存在同样的问题。刑法学界恐怕没有人反对在这一情节中,“逃逸”与“死亡”之间应当具有因果关系,但是,在司法实践中客观存在的现象是,有时候交通肇事将被害人撞致濒临死亡,经鉴定可以证明即使行为人不逃逸,被害人的死亡也不可避免。此时,行为人即使有逃逸行为,也不能适用这一情节,而只能适用第二个量刑档次“交通肇事后逃逸的”。对此,我们同样不能以现实中无因果关系的实然状态,来否定刑法规范中认定罪责时以有因果关系为前提的应然要求。(3)毋庸置疑,“不及时报告”是一种不作为行为,因而其引起“严重后果”具有复杂性。不作为行为不可能单独引起危害结果的发生,而是必须与其他因素,如自然因素、他人行为等相结合,才能引起危害结果的发生,这是不作为原因力的隐形性;由于自然因素、他人行为往往带有偶然性,因此,不作为犯罪中的因果关系往往也带有偶然性。正是不作为行为具有违反作为义务、能阻止而不阻止危害结果发生的特点(与作为积极而为显著不同),不作为犯罪因果关系才具备上述特殊性。但是,不作为原因力的隐形性和偶然性并不否定其客观性。(31)具体到丢失枪支后的“不及时报告”行为,由于其只是消极地不履行及时报告的义务,其当然不可能单独引起“严重后果”,而是必须有赖于其他人(拾得、窃得、抢得、骗得枪支的人)的行为才能造成严重后果(如他人用枪抢劫、杀人),使得先前的丢失枪支不及时报告行为当中所潜在的危害公共安全的抽象危险。转化为现实的可罚的危险。但是,不能否定“不及时报告”可以成为“严重后果”的重要原因(在个案中,是否是原因,需要判断因果关系是否存在),因为虽然及时报告不能绝对防止严重后果发生,但是,不及时报告必定增加了严重后果发生的危险性。如果严重后果是在行为人不及时报告后发生的,又不能得出“即使及时报告这一严重结果也在所难免”的结论,就应当肯定是因为“不及时报告”行为使得“严重结果”没有得到阻止,两者之间存在因果关系。例如,上文所举高峰丢失枪支案中,被告人高峰明知自己的公务用枪被儿子拿到学校后被几个高年级同学强行借去“玩”了,并没有及时报告,次日晚9时高中生王某持该枪实施了抢劫而被群众当场抓获。此案中,王某持枪抢劫这一严重后果发生在高峰的“不及时报告”行为之后,我们又得不出“即便高峰前一天及时报告,王某也会实施持枪抢劫”的结论,我们就应当肯定高峰的“不及时报告”行为与“王某持枪抢劫”后果之间有因果关系。(4)毫不讳言,如果没有枪支丢失这一事实前提,当然不可能会有因为枪支被人利用而发生严重后果的情形,因此,可以说“丢失枪支”与“造成严重后果”之间存在事实上的因果关系,但是,如前所述,刑法设立丢失枪支不报罪的目的并不在于惩罚丢失枪支的行为本身,而是惩戒丢失枪支后“不及时报告”的行为(行为人违反作为义务),因此,“丢失枪支”并非本罪危害行为,其与“严重后果”之间的事实因果关系并不成立刑法上的因果关系。只有不作为的行为“不及时报告”,才可能成为“造成严重后果”的原因。(5)毫无疑问,强调以“不及时报告”与“严重后果”之间有因果关系为认定丢失枪支不报罪的客观基础,有助于合理限制处罚范围。具体而言,下列情形下,由于因果关系不存在,行为人不应承担丢失枪支不报罪的责任:第一,没有发生严重后果,无论行为人报告还是没有报告,报告是否及时,都不成立犯罪。第二,发生严重后果以后,行为人才知道枪支丢失而报告的,无论报告及时不及时,由于缺乏因果关系(准确地说,是缺乏因果关系的时间序列性),也缺乏承担刑事责任的客观基础,行为人不承担罪责。例如,上文所举陈前丢失枪支案例中,陈前事实上是在白晓燕持枪杀人后才发现自己的枪支遗忘在宾馆的,所以即便在一发现枪支遗失之时就向单位及时报告,严重后果也已发生。尽管陈前直到赶回宾馆取枪得知白晓燕杀死丈夫后都没有报告属于“不及时报告”,但由于该不及时报告行为与白晓燕杀死丈夫的事件之间缺乏因果关系,其不承担丢失枪支不报罪的责任。第三,发生严重后果,而且严重后果系发生在行为人不及时报告行为之后,但是,有证据证明即使行为人及时报告,严重后果也难以避免的,仍然因为“不及时报告”与“严重后果”之间缺乏因果关系,对行为人不能追究罪责。假设上述陈前案中,白晓燕在陈前起身前往单位之时就持枪回家了,而其家和宾馆距离非常之近,在陈前到达单位前的半小时她就已经到家,而白晓燕将丈夫尹某枪杀的时间是在陈前到达单位之后的35分钟。陈前又正是到单位后33分钟发现枪支遗忘在宾馆,但一直没有报告。我们认为,这种情形下,完全可以肯定,即便陈前一发现枪支遗失在宾馆就立即向单位及时报告,公安机关采取再迅速、有力的措施,也不可能避免白晓燕杀人的事件发生。尽管严重后果系发生在行为人不及时报告行为之后,但两者之间没有因果关系,陈前仍不应成立丢失枪支不报罪。如果不强调“不及时报告”与“严重后果”之间的因果关系,则容易把上述后两种情形也纳入到丢失枪支不报罪中,这是违背客观归责理论的错误做法。

总之,必须强调“不及时报告”与“严重后果”之间存在因果关系,才能对丢失枪支不及时报告的行为人追究丢失枪支不报罪的责任。不能简单地认为,只要行为人有不及时报告的行为,其后又发生了严重后果,就一概认定为丢失枪支不报罪,而不顾是否“及时报告就可以避免严重结果发生”这一条件。

 

四、行为人对于“造成严重后果”的心理态度及丢失枪支不报罪的主观罪过

由于客观的要件要素与主观罪过内容密切关联,因此,在前文关于“造成严重后果”在丢失枪支不报罪犯罪构成中的地位的讨论中,实际上已不可避免地涉及有关罪过内容的一些问题。例如,主张“造成严重后果”是“超过的客观要素”的观点就认为,丢失枪支不报罪是一种故意犯罪,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任的态度。(32)

当然,对于本罪罪过形式及行为人对结果的认识问题,刑法理论界的争论非常复杂。

一些学者持故意说。(33)人为丢失枪支不报罪只能由故意构成的观点,主要基于以下理由:(1)行为人对于枪支的丢失可能是过失,但是不及时报告却是出于故意。(34)(2)考虑到我国严格管制枪支的要求,以及本罪之所以受到处罚,是因为行为人具有丢失枪支之后及时报告的义务,而没有履行报告义务的违法行为,判断为故意犯罪更为妥当。(35)(3)按照责任主义原理以及刑法的基本原则,在刑法分则缺少对应的故意犯罪的情况下,将丢失枪支不报罪理解为过失犯罪,会出现如下疑问:既然过失可以成立某种犯罪,故意更能构成犯罪。对于丢失枪支不报告造成严重后果持故意时,应当如何处理?显然,定故意杀人罪、抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪均不合理,而不认定为犯罪更加不合理,间接地违背了罪刑法定原则。(36)

另一些学者认为丢失枪支不报罪的罪过形式是过失,包括疏忽大意和过于自信两种类型。(37)过失说的理由主要有:(1)罪过应当着重考察行为人对于危害结果的态度,本罪中,虽然行为人明知丢失枪支而不及时报告是故意的,但是对于所造成的严重后果是过失,即由于疏忽大意而没有预见或者预见了而轻信能够避免。(38)(2)本罪的法定刑为“3年以下有期徒刑或者拘役”,从这种较低的法定刑的配置来看,本罪应当是过失犯罪而不是故意犯罪。(39)

还有人认为丢失枪支不报罪的罪过形式既可能是过失,也可能是间接故意;(40)或者说,多数为间接故意,但不排除在个别情况下,行为人的主观方面出自过失。(41)还有的学者提出“复合罪过形式理论”,认为丢失枪支不报罪的罪过是过失与间接故意合一的“复合罪过”,或者说是模糊的罪过。(42)

笔者认为,丢失枪支不报罪属于故意犯罪;而且,行为人对于“造成严重后果”应当明知、是有认识的,不过对于这种结果的发生只能持放任的态度,因此,总的说来,本罪属于间接故意犯罪。具体理由如下:

1.《刑法》第129条对于行为人违反规范所持态度的描述非常清楚:行为人明知枪支是一种国家严格管制的物品,一旦丢失流入社会就可能给公共安全造成严重威胁,特别是容易侵害到公民的人身安全,但其仍然“不及时报告”,这显然是行为人明知故犯、故意而为的态度。面对行为人这种违反规范的态度,强调行为人是故意犯罪,在价值取向上也是有意义的。

2.本罪的主体是依法配备公务用枪的人员,对于枪支的性能、使用规则、管理规则等有充分的了解,不及时报告行为的前提是丢失了枪支,无论从主体的特殊身份还是枪支的特殊性来说,对于在丢失枪支之后不报告,可能会引起的严重后果.一般来说都是有充分认识的。亦即,行为人只要丢失公务用枪,一般都会认识到可能发生一定的危险,如果又不及时报告发生严重后果的可能性就更大。因此,归纳实践中行为人的心理态度,其对于“严重后果”,一般来说是有认识的。(43)刑法也正是基于行为人心理态度的这种状况,才规定“不及时报告”“造成严重后果”的要承担刑事责任。所以,从刑法的规定进行分析,应当要求行为人对“严重后果”有所认识;没有认识,便不应承担罪责。

3.从责任原则的立场出发,要求行为人对自己没有认识的事实承担故意犯罪的责任,是不恰当的。责任原则的基本要求是:行为人只能对在行为时所认识到或者所能够认识到的外部事实承担责任。成立犯罪,行为人必须对客观的犯罪具有认识或者预见,或者具有认识、预见的可能性,否则,即便造成了客观侵害结果,也不能成立犯罪。如前所述,“造成严重后果”在丢失枪支不报罪的构成要件中是决定犯罪是否成立的客观要素,既然如此,只有当这种要素在行为人的认识范围之内才能追究其故意犯罪的刑事责任。如果不问行为人对于丢失枪支不及时报告有可能“造成严重后果”有无认识(没有认识就自然也不会有所谓希望或者放任的问题),只要客观上出现某种结果就令其承担责任,实际上就回到了封建刑法的结果责任上,而这种做法对于受到处罚的行为人来说,只有时运不佳的感受,刑罚对其不可能具有感召力;对于一般民众来说,法律变得不值得信任,刑罚的特殊预防和一般预防目的都难以实现。

4.只要枪支丢失,无论出于何种原因,是枪支被抢劫、抢夺、盗窃还是遗忘、遗失,行为人作为依法配备公务用枪的人员,只要不及时报告,一般都出于对严重结果的发生予以放任的心态。行为人完全能够认识到,抢枪、盗枪或拾枪的人可能会利用枪支实施违法犯罪行为,特别是抢枪、盗枪的犯罪分子,可能实施严重的暴力犯罪。所以,在刑法规范的角度,应当把丢枪者对于严重后果的意志因素确定为放任,主观罪过确定为间接故意。

5.行为人对于“严重后果”的发生不应当包括希望,本罪的罪过形式不应当包括直接故意。因为首先,在司法实践的事实层面,丢失公务用枪的人员在丢失枪支后即使不及时报告,也不可能是去积极追求严重后果的发生。行为人如果积极追求,则会想方设法、排除障碍让严重后果发生,而这显然是不可思议的。除非行为人故意将枪支“丢失”给犯罪分子,让犯罪分子持枪去实施犯罪,但若果真如此,行为人实际上与持枪犯罪的人成立共同犯罪,或者片面共犯。其次,从刑法规范的层面,将追求“严重后果”发生的情形置于丢失枪支不报罪中予以评价,甚为荒唐。因为如果行为人的罪过是直接故意,恐怕规范谴责的就不是“不报”了。一些学者认为,不应当、也不可能出现就同一客观事实,间接故意构成此罪、直接故意则不构成此罪或构成彼罪的情形。(44)笔者认为,这只是不顾事实层面的、对刑法规范进行思辩逻辑分析的结论。而规范虽然可以按照逻辑要求进行解释,但不能完全不顾事实的客观可能性。

6.法定刑较轻不能成为本罪属于故意犯罪的障碍。因为本罪为纯粹的不作为犯罪,其“严重后果”并非纯粹由“不及时报告”行为引起,而是有赖于他人的行为,规定较轻的法定刑,并无不可。

参考资料

中华人民共和国刑法(2011年修正)

枪支管理法

 

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