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建设工程合同 编辑词条

基本释义

建设工程合同

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上,建设工程合同属承揽合同之一种,德国、日本、法国及中国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。我国《合同法》第271条对建设工程合同的具体含义进行了明确的规定。

编辑本段

词条详解

一、建设工程合同的定义

根 据《合同法》规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。在传统民法上,建设工程合同本质上属于承揽合同,德国、日本等国家以及我国台湾地区均将建设工程合同纳入承揽合同之中。我国大陆的合同法在第16章第287条中也规定了,本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。

1、建设工程合同的主体是发包人和承包人。

我国《合同法》将建设工程合同的主体称之为“发包人”与“承包人”,系一种约定俗成的称谓,也以之区别于承揽合同的主体一一“定作人”和“承揽人”。实践中,也将发包人称之为“业主”、“甲方”或“建设单位”,承包人称之为“施工人”或“乙方”。

2、.建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。

一项工程的建设一般需要经过勘察、设计、施工等若干过程才能完成,因此《合同法》将建设合同分为建设工程勘察合同、设计合同、施工合同三种。勘察合同,指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议,是调整发包人与受托勘察人之间关系的依据。设计合同实际上包括两个合同,一是初步设计合同,即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同;二是施工设计合同,是指在承包人与发包人就具体施工设计达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容,这里的建筑是指对工程进行营造的行为,安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。

3、建设工程合同的客体是建设工程。

建设工程合同的客体是建设工程,但是对什么是“建设工程”,我国立法没有明确作出界定。学术界对此争论也较大,有
人认为建设工程合同的标的仅限于基本建设工程,也有人认为建设工程合同的标的包括所有“建设工程”,而不仅限于基本建设工程。

二、建设工程合同的类型

根据《合同法》规定,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。具体而言:

(一)建设工程勘察合同

建 设工程勘察合同是承包方进行工程勘察,发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包人,建设单位或者有关单位称为发包方(也称为委托方)。工程勘察是 工程建设的第一个环节,也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量,勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准,持有《勘察许可 证》,具有法人资格的勘察单位。

(二)建设工程设计合同

建设工程设计合同 是承包方进行工程设计,委托方支付价款的合同。建设单位或有关单位为委托方,建设工程设计单位为承包方。工程设计是工程建设的第二个环节,是保证建设工程 质量的重要环节。 工程设计合同的承包方必须是经国家或省级主要机关批准,持有《设计许可证》,具有法人资格的设计单位。只有具备了上级批准的设计任务书,建设工程设计合同 才能订立;小型单项工程必须具有上级机关批准的文件方能订立。如果单独委托施工图设计任务,应当同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能订立。

(三)建设工程施工合同

建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位,也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的,明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人,也可以是依法成立的其它组织或公民,而承包方必须是法人。

三、建设工程合同的法律特征

(一)合同主体的限定性

1、发包人

建设工程合同的发包人是指工程的建设单位,又称业主,是合法拥有建设项目的土地使用权并经法定程序批准进行工程项目建设的的合法权利人。对非房地产开发项目 而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人专指房地产开发企业,或其他具备相应开发资质的主体。
《城 市房地产管理法》第29条规定:“房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发 企业,应当具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;(四)有足够的专业技术人员; (五)法律、行政法规规定的其他条件”。《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业的条件也作出了专门规定,具体包括注册资本不得少于100万元, 有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的 专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员等,同时还授权行业主管部门对房地产开发企业的资质等级进行核定,房地产开发企业应按照核定的资质等级 承担相应的房地产开发项目。建设部于2000年颁布《房地产开发企业资质管理规定》,按自有流动资金与注册资本数量、专业技术人员数量与资质、开发经历、 已开发竣工等条件将房地产开发企业划分为四级,一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制,可以在全国范围承揽房地产开发项目;二级资质 及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目,承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

2、承包人

在中国大陆,对合同主体的限制,自然人基本上被排除在建设工程合同承包人的主体之外;只有具备法定资质的单位才能成为建设工程合同的承包主体。

我国《建筑法》第12条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本; (二) 有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件”。
从 事建筑活动的建筑施工企业、 勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备的条件,并将其划分为不同的资质等级,只有取得相应等级的资质证书后,才可在其资质等级许可的范围内从事建筑活 动。此外,对建筑从业人员也有相应的条件限制。这是法律的强制性规定,违反此规定的建设工程合同依法无效。在对合同主体经营范围的限制方面,中国立法的态 度日趋宽松,但对工程建设单位的主体要求却与这一趋势相反,相当严格。

(二)合同内容的全面性

建设工程合同就是以建设工程的勘察、设计或施工为内容的承揽合同。从双方权利义务的内容来看,承包人主要提供的是专业的建设工程勘察、设计及施工等劳务,而不同于买卖合同中的出卖人转移特定标的物的所有权

具 体而言,建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果;建设工程设计合同为建设工程需要而作的设计成果;勘察、设计合同的内容包括提交有关基础 资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。建设工程施工合同以完成商定的建设工程为目的,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、 双方相互协作等条款。

(三)合同责任的法定性

与通常的合同立法多任意性规范不同,关于建设工程合同的立法中强制性规范占了相当的比例,相当部分的合同责任因此成 为法定责任,使得建设工程合同的主体责任呈现出较强的法定性。如关于施工开工前应取得施工许可证的要求,合同订立程序中的招标发包规定,对承包人转包的禁 止性规定与分包的限制性规定,以及对承包人质量保修责任的规定等,均带有不同程度的强制性,从而部分或全部排除了当事人的缔约自由。

就其分类而言,建设工程合同可分为勘察合同、设计合同与施工合同,分别以建设工程的不同工作阶段为其内容。此外,监理合同在广义上也是建设工程合同之一种。监理合同是指由建设单位(发包人)委托具有监理资质的监理单位对其发包工程的施工质量、工期、资金使用等方面进行 监督的合同,在性质上属委托合同而非承揽合同。因此,严格说来,监理合同并不属建设工程合同范围,合同法也未将其列入建设工程合同部分进行规定。

四、建设工程合同的订立

1、建设工程合同订立的方式 

根据订立的方式不同,建设工程合同的订立有直接发包和招标发包两种方式。
(1)直接发包

建设工程合同的直接发包,是发包人按照有关规定直接与承包人就建设工程合同的内容进行协商,在双方达成一致意思表示后签订建设工程合同。《建筑法》第19条规定:“建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。”也就是说,只要是法律没有强制性要求进行招、投标订立的建设工程合同,都可以采取直接发包的方式订立。这种方式订立合同缺乏竞争性,主要只适用于投资小、建设周期短的小型建设工程,因而在适用范围不广。由于这种方式订立合同的程序,和一般的合同订立没有区别,都是一对一的通过要约和承诺方式进行合同洽商,达成一致意思表示后合同成立。因此,本文将主要对招标发包的订立过程进行分析。
(2)招标发包
招标发包是指招标人发出招标表示,然后各投标人分别提出其条件实行公平竞争,招标人选择其中最优者中标,与之订立合同的法律行为。这种行为的主要特征就在于引入公平竞争机制,使众多的投标人参与投标竞争,招标人从中取
最优者与之订立工程承包合同。招、投标由于具有较强的竞争性,己经成为最主要的建设工程合同订立方式。我国己经建立了工程建设项目招、投标制度,并相继颁布了《招标投标法》以及一系列配套法规、规章,使这项制度成为我国工程建设领域最主要的基本制度之一。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定,在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2、建设工程合同招标的方式

根据《招标投标法》的规定,招标方式主要有两种:一为公开招标,一为邀请招标。
公开招标,又称为无限竞争性公开招标,是指招标人以招标公告的方式,邀请不特定的法人或其他组织投标。公开招标的优点在于能够在最大限度内选择投标方,有着很强的竞争性及很高的择优率。也较好地避免招标活动中的贿标行为,这是国际上通常采用的方式。公开招标方式的基本特点在于以招标公告等形式公开发布招标信息,符合条件的位都可以作为投标人参加竞标。这种方式体现了招标的公开性和公正性,能有效的促进竞争,因此,公开招标作为建设工程合同订立方式,己经高度的结构化和程序化,在世界各国都得到了广泛的承认。国家计委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第9条规定“依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金或国有资金投资占控股或主导地位的、应当公开招标。”规定了公开招标优先适用。
邀请招标,又称为有限竞争性选择招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。其基本特点在于招标人以投保邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。
邀请招标与公开招标的主要区别在于:
 (1)发布招标信息的方式不同。公开招标必须是采用招标公告的方式公开发布招标信息,邀请招标只是以投标邀请书的方式向特定主体发布招标信息。
 (2)竞争程度不同。公开招标不限制投标人的数量,所有符合条件的法人或其他组织都能有机会参加投标,因而竞争最为充分,而邀请招标的投标人特定,数量有限,因而竞争不如公开招标充分。

 (3)公开的程度不同。公开招标过程中,所有的活动都必须严格按照规定的程序进行公开,所有程序处于公众的监督之下,减少了不公正操作的可能。而邀请招标因限制了投标人,所以在公开程度上不如公开招标,不公正操作的机会也
多一些。
 (4)时间和费用不同。由于邀请招标不发公告,招标文件只送几家,使整个招投标的时间大大缩短,招标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂,从发布公告,投标人做出反应,评标,到签订合同,有许多时间上的要求,要准备许多文件,因而耗时较长,费用也比较高。

因此,总的来说,两种招标方式各有千秋,从不同角度比较,会得出不同的结论。在实际中,各国或国际组织的做法也不尽一致。有的未给出倾向性的意见,而是把自由裁量权交给了招标人,由招标人根据项目的特点,自主决定采用公开或邀请方式,只要不违反法律规定,最大限度的实现公开、公平、公正即可。

3、建设工程合同的成立时间

在我国现行立法框架之下,不能得出发出中标通知书就意味着建设工程合同成立的结论,合同成立之时应是招标人和中标人签订书面合同之时。因为:
(1)《招标投标法》第46条明规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之口起30口内,按照招标文件和中标人的标文件订立书面合同。如果说发出中标通知书的法律后果是合同成立,那么,就没有必要再订立书面合同了。

(2)《合同法》第犯条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。中标通知书发出或到达后,还要依据《招标投标法》的规定在30口内签订书面合同,也就意味着要当事人在书面合同上签字或者盖章后,合同才能成立。
(3)有学者认为我国合同法规定,建设工程合同应当采用书面形式,而合同法对书面形式的解释是包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。而且作为构成建设工程
合同组成部分的招标文件、投标文件、中标通知书也可归入书面形式的范围。据此,有学者得出结论,合同法只要对采用合同书形式的书面合同签字或盖章后生效,并未要求其他书面形式合同均要签字或盖章后成立,因此中标通知书作为书面形式的承诺,具有导致合同成立的法律后果。[23〕我们认为,仅从字面上理解,这种理由不可谓不严密。但是,从我国招标投标法第46条的本意看,在中标通知书发出之后,还要求双方在30口内签订书面合同,此处的书面合同显然是指合同书,而非其他形式的书面合同。因此,这种理由不能成立。

五、建设工程合同的效力

1、建设工程合同生效的主体要件

一是发包人的主体资格。

学者对建设工程的发包人是否必须是法人或其他组织而不包括自然人,有不同的看法。有人认为我国《建筑法》将发包人称之为建设单位,将小型房屋建筑工程的建筑活动排除在《建筑法》调整范围之外,①我国一些学者认为以此类建筑为标的合同应属承揽合同,而非建设工程合同。[‘“〕从而认为我国法律对建设工程合同发包人在主体资格上的要求是法人或其他组织。但我们认为,《建筑法》属于行政法范畴,并且其适用范围的“建筑活动”系“建设工程”的种概念,不能因《建筑法》将发包人称为建设单位,而认为《建设工程合同》的发包人必须是单位。我们前面己经论述过,因小型建设工程的建造而签订的合同也属于建设工程合同的调整范围,如农村个人住宅的建造、家庭装修工程等,那么自然人也理所当然的可以成为建设工程合同的发包人。

二是承包人的主体资格
建设工程项目完成者是作为承包人的勘察单位、设计单位、施工企业。建设工程项目的工期、质量、效益关键取决于主体的综合素质和能力。因此,法律不仅对这些主体实行更为严格的监管,而且对它的主体资格提出了更加高的要求。承包人的主体资格对建设工程合同效力的影响,主要有如下几个方面:

第一,承包人经营范围对建设工程合同效力的影响
公司超越经营范围订立合同的效力问题,即所谓的公司越权原则是1875年英国上议院在审理“阿什伯里铁路公司诉瑞切”一案时确立的。[30〕即公司仅为有限的目的而设立,它们所能做的仅仅是其被授权的范围以内的,公司从事章程规定的目的范围以外的交易无效。该原则体现了国家对公司设立上的特许主义原则,并在一系列的判例中被概括为公司应当在登记的经营范围内从事经营活动,超越该范围的行为无效。但是该规则会导致大量的合同无效,不但在微观上使相对人合理的期待利益落空,而且在宏观上引发一系列合同因无效而不能履行,与民商法促进经济发展的宗旨格格不入。因此从上世纪以来,这一规则己经得到了很大的改进,许多国家规定公司的缔约行为超越经营范围时,如不能证明相对人为恶意,则合同仍有效。我国法律也作出类似的规定,但是并不能理解为所有超出经营范围的合同都有效,如果是这样的话,经营范围就失去了存在的意义。一般的情况下超出经营范围签订的合同为有效,但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。
由于工程建设是专业性极强的活动,国家对建设活动实行严格的监管,从事建筑活动的业务属于国家限制经营的范围,因此,建设工程合同的承包人须在核准登记的经营范围内从事建设活动,否则所缔结的建设工程合同为无效合同。
第二,承包人的资质对建设工程合同效力的影响
我国的法律、行政法规以及大量的规章对于建设工程承包人的资质制度作了十分具体的规定,主要内容有:
(1)从事建筑活动的施工企业、勘察设计单位,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应的资质等级证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
 (2)建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位,承包建筑工程的单位应当在其资质等级许可的范围内承接工程。
 (3)禁止勘察设计单位、施工单位无资质、超越资质以及以任何形式用其他勘察设计单位、施工单位的名义承揽工程项目,禁止勘察设计单位、施工单位以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书和营业执照。

2、建设工程合同生效的意思表示要件   

合同的成立必须具备意思表示且双方当事人达成合意。但是,“法律行为的成立要件规则只能解决意思表示行为要素是否具备的问题,它仅着眼于意思表示行为的外部特征。但是具备外部事实要素(如表示形式、目的内容、法效)的法律

行为,并不一定符合法律所预想的有效法律行为之典型模式,民法为此才设置了法律行为的有效要件,对具体表意行为的品质附以条件要求,意思表示自愿真实即为其中一项。”这就是说,意思表示并达成合意,仅为合同成立之要件,而合同要产生法律上的约束力,法律对意思表示这一成立要件设置进一步的要求,这一要求即为意思表示的真实。在大陆法系的立法上,意思表示真实属于法律行为的有效范畴。在英美法系的立法上,它同样是契约有效条件内容。我国《民法通则》虽然未对法律行为的成立与法律行为之有效进行区分,但在理论上仍然将意思表示真实看作是法律行为有效条件范畴。何为意思表示真实,各国立法一般未作正面解释,多采用列举意思表示瑕疵类型的方式,通过排除法确定意思表示真实。而且,由于各国的立法和学说对判断意思表示是否真实采用三种不同的观点,即意思主义、表示主义和折衷主义36,因而各国立法对意思表示瑕疵的种类列举上存在较大的差异。如德国法上的意思表示瑕疵有游戏表示、真实保留、虚伪意思表示、表示错误、受欺诈意思表示、受胁迫意思表示和重要性质错误七类。在我国学者中,一般均将受胁迫、受欺诈、重大误解列入意思表示瑕疵范围,而对《民法通则》及《合同法》所列举的乘人之危、显失公平、双方恶意串通以及以合法形式掩盖非法目的的几种情形存在不同看法。有的学者将乘人之危列为意思表示瑕疵,也有将其视为违反社会利益和公共道德。有的学者将显失公平列入意思表示瑕疵,[3 ]也有将其列入违反社会利益和公共道德范围的。对于双方恶意串通的行为,有学者认为属于意思表示瑕疵,也有学者认为法律行为不
妥之情形,即违反社会公共利益。对于以合法形式掩盖非法目的的行为,有的学者认为属意思衷示瑕疵,但也有学者认为属违法行为。我们认为学者们的上述分歧,只是看问题的角度或倾向性上的差异。因为,无论是显失公平、乘人之危、以合法形式掩盖非法目的,还是双方恶意串通,在意思表示上的瑕疵确实是显而易见的,无非是这些意思表示上的瑕疵同时又与我国法律所特别保护的社会公共利益相抵触,这便是一些学者将这些类型排除在意思表示瑕疵范围之外,倾向于归入合同内容违反社会公共利益或道德性的原因所在。从这一意义看,将上述学者们有分歧的类型,根据不同的标准,分别列入不同的范畴也未尝不可。我们在此探讨的重点在于,在建设工程合同中一些常见的内心意思与外在表示不一致的情形,并对这些情形的法律效力进行法律上的评判

五、建设工程合同无效情形

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效

为了加强对建筑活动的监督管理,维护公共利益和建筑市场秩序,保证建设工程质量安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建 设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规,建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照 规定的条件划分为若干资质等级。

取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所 承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企 业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也 可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

根据上述规定,承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效

鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生,《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施 工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的 资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,所签署的建设工程施工合同无效。

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效

根据《中华人民共和国招标投标法》规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购,必须进行招标:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项 目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

为了明确上述必须进行招标项目的范围,国家发展计划委员会发布了《工程建设项 目招标范围和规模标准规定》,对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定:所谓“关系社会公共利益、公众安全的基 础设施项目”的范围包括: (1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;(2)铁路、公路、管道、 水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;(3)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;(4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水 土保持、水利枢纽等水利项目;(5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;(6)生态环境保护项 目;(7)其他基础设施项目。所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包括:(1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(2)科技、 教育、文化等项目;(3)体育、旅游等项目;(4)卫生、社会福利等项目;(5)商品住宅,包括经济适用住房;(6)其他公用事业项目。所谓“使用国有资 金投资项目”的范围包括:(1)使用各级财政预算资金的项目;(2)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(3)使用国有企业事业单位自有资 金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。所谓“国家融资项目”的范围包括:(1)使用国家发行债券所筹资金的项目;(2)使用国家对外借款或者担保 所筹资金的项目;(3)使用国家政策性贷款的项目;(4)国家授权投资主体融资的项目;(5)国家特许的融资项目。所谓“使用国际组织或者外国政府资金的 项目”的范围包括:(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;(3)使用国际组织或者外国 政府援助资金的项目。

并非凡是符合上述条件、不论项目大小一律进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定,上述规定范围内的各类工程建设项 目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(1)施工单项合同估算价在 200万元人民币以上的;(2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估 算价在50万元人民币以上的;(4)单项合同估算价低于第(1)、(2)、(3)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

(四)承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效

根据《建设工程质量管理条例》的规定,违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同 中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据《建设工程质量管理条例》的规定,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承 包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

我国《建筑法》对于转包、分包 有非 常明确和具体的规定。根据《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁 止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑法》第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程 中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包 合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建 设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相 应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

我国合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我国《合同法》第二百七十二条规 定, 总 承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包 人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将 工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

(五)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同无效

在建筑市场,一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”,自身又没有合法的资质,于是出现了“挂靠”、借用具有资质的建筑施工企业名 义与他人签订建设工程施工合同的现象。对此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,凡是没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义与他人签订 建设工程施工合同的建设工程施工合同,一律无效。而且还要追究法律责任,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

六、建设工程合同无效的后果

无效合同自始没有法律约束力,不能产生当事人预期的法律后果。根据我国合同法的规定,无效合同的法律后果之一是返还财产,恢复原状。但由于建筑工程施工 合同履行结果的特殊性,往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下,返还 财产不太可能性,因此司法解释制定了相对灵活的解决方案:

(一)参照合同约定支付工程价款

根据最高人民法院《关于审理 建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 这里要充分注意,只是“参照合同约定支付工程价款”,而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额,也没有以 工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里,司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。

(二)承包人承担修复费用

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,如果建设工程施工的建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格,但是修复后的建设工程经竣工验收合格的,发包人请求承包人承担修复费用的,法院应予支持。

(三)不予支付工程款

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,如果建设工程施工的建设工程施工合同无效,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

(四)发包人按照过错承担相应的民事责任

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

(五)收缴当事人已经取得的非法所得

根 据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同,导致建设工程施工合同无效的,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非 法所得。

(六)施工中取得资质的,按照有效合同处理

在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下,如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,但是在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,法院不予支持。

七、建设工程优先受偿权

(一)建设工程优先受偿权的范围

广义上的建设工程合同,包括建设工程施工合同、建设工程设计合同、建设工程勘察合同,其中设计合同与勘察合同的完成物仅为设计成果与勘察成果,并不是工程本身,不属第286条规定的“工程”范畴,因此只有建设工程施工合同的承包人才可行使这一权利。当然,如是建设工程总承包合同,只要其中包括了工程施工的 内容,合同的履行可得出“工程”这一财产,则总承包人当可行使该权利,而承包人行使该权利时求偿的内容自可包括总承包合同中设计部分与勘察部分的债权。

《中华人民共 和国合同法》第286条的规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜 折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包 人因发包人违约所造成的损失。人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人 的优先受偿权优于抵押权和其他债权

(二)建设工程优先受偿权的限制

消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先偿权不得对抗买受人。如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发 商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠承包费时,即可能发生承包人工程价款优先受偿权与消费者权利的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下,消费者已经取得房屋所有权,就该房屋而言,工程价款优先受偿权已归于消灭,自不待言。在开发商尚未交 房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下,该房屋仍属于开发商所有,仍在工程价款优先受偿权的标的物范围内。但考虑到,如果允许承包人行使工程价款优先受偿 权,无异于用消费者的资金清偿开发商的债务,等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者,严重违背特殊保护消费者的法律政策,因此应不允许承包人行使工程价 款优先受偿权。实质是承包人利益与消费者利益比较,消费者属于生存利益,应当优先,承包人属于经营利益,应退居其次 。

  建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

(三)建设工程优先受偿权的期限

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

八、建设工程合同示范文本

(一)FIDIC合同范本

FIDIC(国 际咨询工程师联合会)于1913年由欧洲五国独立的咨询工程师协会在比利时成 立,现迁至瑞士洛桑。FIDIC成立90多年来对国际实施的工程建设项目起到了重要作用。该会编制的《业主与咨询工程师标准服务协议书》(白皮书)、《土 木工程施工合同条件》(红皮书)、《电气与机械工程合同条件》(黄皮书)、《工程总承包合同条件》(桔黄皮书)被世界银行、亚洲开发银行等国际和区域发展 援助金融机构作为实施项目的合同协议范本。

(1)《施工合同条件》

《施工合同条件》(Conditions of Contract for Construction),简称“新红皮书”。该文件推荐用于有雇主或其代表——工程师设计的建筑或工程项目,主要用于单价合同。在这种合同形式下,通 常由工程师负责监理,由承包商按照雇主提供的设计施工,但也可以包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分.

(2)《生产设备和设计——施工合同条件》

《生产设备和设计——工合同条件》(Conditions of Contract for Plant and Design-Build),简称“新黄皮书”。该文件推荐用于电气和(或)机械设备供货和建筑或工程的设计与施工,通常采用总价合同。由承包商按照雇主 的要求,设计和提供生产设备和(或)其他工程,可以包括土木、机械、电气和建筑物的任何组合,进行工程总承包。但也可以对部分工程采用单价合同。

(3)《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》

《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects),简称“银皮书”该文件可适用于以交钥匙方式提供工厂或类似设施的加工或动力设备、基础设施项目或其他类型的开发项目,采用总价合同。 这种合同条件下,项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性;由承包商承担项目实施的全部责任,雇主很少介入。即由承包商进行所有的设计、采购和施 工,最后提供一个设施配备完整、可以投产运行的项目。
(4)《简明合同格式》

《简明合同格式》 (Short Form of Contract),简称“绿皮书”。该文件适用于投资金额较小的建筑或工程项目。根据工程的类型和具体情况,这种合同格式也可用于投资金额较大的工程, 特别是较简单的、或重复性的、或工期短的工程。在此合同格式下,一般都由承包商按照雇主或其代表——工程师提供的设计实施工程,但对于部分或完全由承包商 设计的土木、机械、电气和(或)构筑物的工程,此合同也同样适用。

(二)建设工程施工合同示范文本

为了指导建 设工程施工合同当事人的签约行为,维护合同当事人的合法权益,住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定了《建设工程施工合同(示范文本)》。《建设工程 施工合同(示范文本)》一共经历了三个版本,分别是1991年版(GF-91-0201),1999年版(GF-1999-0201)以及2013年版 (GF-2013-0201)。《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。

(1)合同协议书

《示范文本》合同协议书共计13条,主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

(2)通用合同条款

通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。
通 用合同条款共计20条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、 工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和 争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。

(3)专用合同条款

专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。

 

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一、建设工程合同的定义

1、建设工程合同的主体是发包人和承包人。

2、.建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。

3、建设工程合同的客体是建设工程。

二、建设工程合同的类型

(一)建设工程勘察合同

(二)建设工程设计合同

(三)建设工程施工合同

三、建设工程合同的法律特征

(一)合同主体的限定性

(二)合同内容的全面性

(三)合同责任的法定性

四、建设工程合同的订立

1、建设工程合同订立的方式 

2、建设工程合同招标的方式

3、建设工程合同的成立时间

五、建设工程合同的效力

1、建设工程合同生效的主体要件

2、建设工程合同生效的意思表示要件   

五、建设工程合同无效情形

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效

(四)承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效

(五)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同无效

六、建设工程合同无效的后果

(一)参照合同约定支付工程价款

(二)承包人承担修复费用

(三)不予支付工程款

(四)发包人按照过错承担相应的民事责任

(五)收缴当事人已经取得的非法所得

(六)施工中取得资质的,按照有效合同处理

七、建设工程优先受偿权

(一)建设工程优先受偿权的范围

(二)建设工程优先受偿权的限制

(三)建设工程优先受偿权的期限

八、建设工程合同示范文本

(一)FIDIC合同范本

(二)建设工程施工合同示范文本