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实际履行 编辑词条

基本释义

实际履行

实际履行是指:在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行的补救方式。

编辑本段

词条详解

一、实际履行的概念

实际履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行的补救方式。

二、实际履行的特点

1、实际履行是一种违约后的补救方式。

2、实际履行的基本内容是,要求违约方继续依据合同规定作出履行。

3、实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用。

实际履行包括当事人之间互相要求对方按合同规定履行其义务或向法院起诉,请求法院判决实际履行。

1.德国法

德国法认为,实际履行是对不履行合同的一种主要救济方法。但实际上在德国提起实际履行之诉的情况是很少的。在多数情况下,当债务人不履行合同时,债权人一般都是要求损害赔偿或者解除合同。

2.法国法

法国法人为,实际履行是一种可供选择的救济方法。当债务人不履行合同时,债权人可以在要求实际履行或要求解除合同并要求损害赔偿二者之中任择其一。

3.英国法

英国法与大陆法在实际履行问题上存在重大分歧。英美法认为,当一方当事人不履行合同时,对方的基本权利是请求金钱赔偿。在英美普通法中没有实际履行这种补救方法。

但英美很横平法规定,如原告能证明金钱赔偿不足以弥补其全部损失,法院可酌情做出实际履行的判决,这仅是一种例外的补救方法。法院对于是否做出实际履行的判决由自由裁决权。

4.我国法律的规定

涉外经济合同法对实际履行未作具体的规定,但在某些情况下,如果实际履行是一种合理的补救方法,法院或仲裁机构可以做出实际履行的判决。

三、文章赏析

论劳动合同的实际履行原则

摘要:实际履行原则是否属于劳动合同履行中的一项基本原则,学界对此并没有达成共识。尽管很多著述中提到此原则,但大多没有具体的阐述其内涵。笔者认为实际履行原则是劳动合同履行中的一项基本原则,它对劳动合同的履行有着特殊的意义。本文将致力于进一步解释和分析此原则,明确其在劳动合同履行中的地位,以使其能够更好的发挥其价值,从而指导实践的发展。

关键词:实际履行 书面合同 诚实信用 倾斜保护

劳动合同的履行,是指劳动合同双方当事人履行劳动合同所规定义务的法律行为,亦即劳动者和用人单位按照劳动合同的要求,共同实现劳动过程和各自的合法权益。关于劳动合同履行的原则,我国相关立法仅对全面履行原则作了明确规定。学界对这一问题亦是观点不一,实际履行原则即是这些争论中的焦点之一,尽管很多学者主张将实际履行原则作为劳动合同的履行原则之一,但我们对其内涵仍是不甚清楚。

1 实际履行原则的三重内涵

1.1实际履行原则的初始内涵。

实际履行在一般的契约法上属于一种救济制度,无论是英美法系还是大陆法系,学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而进行论述。实际履行是指在违约方不履行合同时,相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式,其真谛在于它要求合同债务人实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。①这便是实际履行原则最原始意义上的内涵。

1.2实际履行原则的新型内涵。

由于劳动关系所特有的人身依附的属性,因此劳动关系中不可能像契约法中那样大规模地要求违约方实际履行,这便使得实际履行作为一项救济制度的作用大打折扣。因此劳动关系的特殊性又赋予了实际履行原则更新层次的内涵。

关于劳动合同实际履行原则的内涵,主张将其作为劳动合同履行原则之一的学者们普遍认为,从履行方式的角度来考量,劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行,不得擅自用其他标的、违约金、赔偿金来代替,除非法律另有规定。这一内涵得到了学界的普遍认可。笔者也赞同这一内涵,但实际履行原则的内涵并不仅限于此。

以董保华教授为代表的一些学者对实际履行原则的内涵做出了更新层次的界定。其认为实际履行原则包含了三方面的意思,即这一原则适用于个别劳动关系的各个方面;个别劳动关系的内容由双方合意履行的内容构成;个别劳动关系履行后,优先以实际履行的内容确定双方的权利义务关系。②第一层含义毋庸置疑,实际履行原则既是劳动合同的原则又是其履行的原则。第二、三层的含义阐述的是一个道理,即从合同履行的内容及效果来看,其应以双方当事人实际履行的内容为准。其之所以提出这一观点主要是借鉴了国外主要国家的立法经验,而这些国家的立法对劳动合同订立的形式并未像我国一样明确作出书面形式的要求。因此第二、三层含义的提出是建立在对订立劳动合同的形式未作特殊要求的基础之上的。尽管这一观点与我国立法并不完全相符,但鉴于我国目前实践中事实劳动关系的大量存在,考虑到实际履行原则在调整事实劳动关系中的重要作用,因此只要对其上述内涵稍作修正,便可将其作为我国劳动合同履行的一项原则。要对这一内涵进行修正,首先必须把握一个“度”,而要找准这个“度”就必然会涉及到书面劳动合同制度与事实劳动关系之间的关系问题。

书面劳动合同制度在我国具有十分重要的意义,其存在是有着深刻的历史和现实根源的。我国法律规定订立劳动合同须采取书面形式,其最重要的一点原因便是相关配套制度的缺失,即用以确定劳动者权利义务的依据不足,而在西方国家,劳动基准法很完备,集体合同和内部规章都比较普遍,且内容都比较完整具体,因此劳动权利义务需要由劳动合同具体进行约定的情况并不多见。③而我国这几个层次都比较缺失,因此书面劳动合同在证明及保护劳动者方面的作用显得尤为重要。

法律的规定与法律的实效并不等同,法律虽规定了书面劳动合同制度,但其在实践中的落实却是另一番情形,事实劳动关系的大量存在便是这一立法规定的实效。这一点告诉我们,书面劳动合同制度与事实劳动关系是可以和平共存的,二者是并行不悖的关系。

因此从这一考虑出发,这里的履行效果通过实际履行的内容来确定应当受到相应的限制,即只有当双方没有订立书面劳动合同或者实际履行的内容相较于书面合同约定的内容更有利于劳动者时才能以实际履行的效果确定双方的权利义务,否则一切以合同的约定为准。

综上所述,笔者认为应对实际履行原则的内涵作如下界定:首先,从劳动合同履行的方式来看,劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行。其次,从劳动合同履行的效果来看,当双方没有订立书面的劳动合同时或者双方实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时,应当以双方实际履行的内容来确定劳动合同履行的效果。第三,从劳动合同履行的救济方式来看,当一方不履行劳动合同所约定的义务或履行不符合约定时,应当依据守约方的请求,综合考虑劳动关系的特殊性以及其他各方面的因素,强制违约方实际履行。

2实际履行原则的理论依据

实际履行原则要作为劳动合同的履行一项原则进行确立,就必须具备坚实的理论基础。

首先,实际履行原则是诚实信用原则在劳动合同履行中的具体体现。劳动合同的履行应当以诚实信用原则为基础,但诚实信用原则较为笼统,缺乏对个别劳动合同的具体指导价值,加之诚实信用原则始终是以平等主体的视觉调整私法关系,在劳动关系实质上的不平等主体之间无法直接起到应有的作用,因此在劳动合同的履行中不宜直接引用。而实际履行原则则对诚实信用原则进行了适应劳动关系的改造,使之成为实际履行原则的理论依据。

其次,实际履行原则也体现了劳动法对劳动者权益的倾斜保护。鉴于劳动关系的特殊性,劳动合同的履行过程中应当体现对劳动者权益的倾斜保护,因此有学者主张在劳动合同中引入倾斜保护的原则,而有些学者则认为若在劳动合同中引入该原则,必将违背订立合同的平等、自由的基础,笔者也赞同这一观点。倾斜保护可以作为劳动法的总方针贯彻到整个劳动法的实施过程中来,但将其作为一项基本原则落实到劳动合同中却并不十分适宜。但鉴于劳动者在劳动关系中的弱势地位,在劳动合同履行过程中对其进行倾斜保护是十分必要的。而实际履行原则的第二、三层内涵则又恰恰体现了对劳动者的倾斜保护。

综上所述,实际履行原则作为劳动合同履行的一项基本原则而存在有着深刻的理论基础所在。

3 实际履行原则对我国劳动合同履行的特殊意义

将实际履行原则确立为我国劳动合同的履行原则之一,对我国劳动合同的履行具有特殊的意义。笔者将分别从以下两个方面来进行阐述。

3.1对劳动合同解除的意义。

实际履行原则对于劳动合同解除时确立双方的权利义务关系具有十分重要的意义。

首先,实际履行原则主要是针对事实劳动关系而确立的,事实劳动关系的一大特点即没有订立书面的劳动合同,权利义务关系并没有书面的凭证来证明。因此只有通过双方实际履行的内容来确定双方的权利义务关系。

其次,实际履行原则对于已经订立书面劳动合同的劳动关系双方的权利义务的确定也具有十分重要的意义。劳动关系在实际生活中十分活跃,变化较快。在这种情况下确定双方的权利义务关系就要分别以下两种情形进行处理:当实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时,应当以实际履行的内容为准;当书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时,应当以合同约定的内容为准。

3.2对劳动合同履行救济的特殊意义

实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。下面笔者将具体区分以下两种情形来对实际履行的救济作用进行分析与探讨:

3.2.1在用人单位违反劳动合同约定的情况下,实际履行原则可以成为对劳动者救济的有效手段。特别是在我国就业机会少、劳动力绝对过剩的情况下,其对于劳动者而言无疑将起到极大的保护作用。当然这种救济的适用并不是不受任何限制的,其必须同时具备以下两个条件:首先,必须要有劳动者的要求,这是适用的前提条件。其次,用人单位必须具有继续履行劳动合同的能力。

3.2.2在劳动者违反劳动合同约定的情况下,实际履行原则则不能成为对用人单位救济的有效手段。劳动关系具有人身依附性这一特点使得对劳动者要求实际履行成为不可能,否则便构成对劳动者人身权利的侵犯,构成强迫劳动。

综上所述,当用人单位违约时,实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。

4 结语

实际履行原则有着深刻的理论基础,其作为劳动合同履行的原则进行确立也是劳动关系发展的必然要求。尽管现阶段在我国确立实际履行原则更多的也是作为书面劳动合同制度的一种补充性原则而存在,其作用的发挥受书面劳动合同制度的影响因而没有国外的作用范围广是必然的,但是其在保护劳动者利益方面及劳动合同的履行方面的作用却不容小觑,加之非要式劳动合同是劳动合同订立形式的国际性发展趋势,因此不论从现在还是从长远来看将其作为劳动合同履行的一项原则都是非常适宜的。

参考文献

[1]许武军.劳动合同若干问题研究[J].经济与法,2007,(7)期.

[2] 董保华,陆胤.论实际履行原则――调整个别劳动关系的基本原则[J].中国劳动,2005.

[3] 郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

[4] 赵珑.试论劳动合同亲自履行原则[J].法制与社会,2009,11(中).

[5] 姜颖.劳动合同法论[M].北京:法律出版社,2006.

[6] 冯涛.劳动合同法研究[M].北京:中国检察出版社,2008.

[7] 郑尚元.劳动法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.

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