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合同保全 编辑词条

基本释义

合同保全

合同之债的债权人依据法律规定,在债务人不正当处分其权利和财产,危及其债权的实现时,可以对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权的债权保障方法。

编辑本段

词条详解

一、合同保全的主要内容

合同保全制度,是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害,而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。其中,债权人的代位权着眼于债务人的消极行为,当债务人有权利行使而不行使,以致影响债权人权利的实现时,法律允许债权人代债务人之位,以自己的名义向第三人行使债务人的权利;而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为,当债务人在不履行其债务的情况下,实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时,法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。

二、合同保全的历史沿革

债权人撤销权源于古罗马法,为罗马法学者保留斯创制,通常也称保留斯之诉。它是“债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”。但在这个时期,撤销权更注重债务人的主观要件。到了十四世纪,意大利各州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。后来,随着这一制度的进一步发展和完善,许多国家在立法中,都将债权人的撤销权细分为破产法上的撤销权与破产外的撤销权。如法国、德国、日本等国,并逐渐演变成立法上的一个通例。

债权保全制度到了近代才见其雏形。清代末年编制的《大清民律草案》,在借鉴日本立法经验基础上,在该草案的第396条至第398条拟订了有关撤销权的条款;而在第399条至402条中拟订了代位权的相关条款。至1929年国民政府正式制订民法典,并在“债编”中专设债的保全共四条相关条款?第242条至第245条 ,自此,中国历史上首次建立了民法的债的保全制度。新中国成立后,由于民法典的制订迟迟没有出台,包括债的保全制度在内的诸多民法制度都没有建立起来。但为了适应司法实践的需要,最高人民法院通过司法解释的形式对此作了补充。《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第130条规定:“赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。”这基本上体现了债权人撤销权的基本原理。至于债权人代位权,有学者认为,上述司法解释的第300条规定,即:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”是将债权人的代位权应用于执行程序,符合代位权的基本原理。但也有学者认为代位权不同于代位申请执行权。因为该条解释仅仅适用于债权人和债务人之间的诉讼已经终结或者说仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形,而且一旦第三人对债务提出异议,法院就不得对第三人强制执行。代位权诉讼是不需要这些条件的。

三、合同保全的意义与地位

合同保全制度的确立体现了现代民法对债权人保护周密细致化的趋势 合同保全制度,是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害,而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。其中,债权人的代位权着眼于债务人的消极行为,当债务人有权利行使而不行使,以致影响债权人权利的实现时,法律允许债权人代债务人之位,以自己的名义向第三人行使债务人的权利;而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为,当债务人在不履行其债务的情况下,实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时,法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。债权人有了代位权和撤销权这两项权利,就可以用来保全债务人的总财产,增强债务人履行债务的能力,以达到实现其合同债权的目的。中国《合同法》第73条、第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤销权制度,虽然规定的内容比较简略,但填补了中国民事立法的空白,意义重大。

按照合同的相对性原则,合同效力仅及于合同关系当事人,债权人只能向债务人请求为一定给付,债务人也仅对债权人负有给付义务附随义务,其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权力。而债权人的代位权和撤销权的行使,须向债务人以外的第三人进行主张或者请求,其效力已涉及合同关系之外的第三人,是对合同相对性原则的突破,被称为债权的对外效力。

立法者何以突破传统民法的“合同相对性原则”,赋予债权人以代位权和撤销权?其立法的基础在于确保债权的实现。对于保障合同债权实现的法律措施,传统民法拥有合同责任制度可资运用。一般认为,合同责任属于由债的效力引申出来的一般担保,即债务人必须以其全部财产作为履行其债务的总担保,债务人的全部财产构成了履行债务担保的“责任财产”。因此,责任财产的状况对于债权人债权的实现是休戚相关的,而且该责任财产不仅仅是某一债权的一般担保,还是全体债权的共同担保,所以当债务人责任财产状况恶化,不足以清偿数个并存债权,即使责令债务人承担民事责任,债权人的债权也不能全部清偿、甚至全部不能得到清偿。由此可见,合同责任在担保债权的实现上有其明显不足之处,要受到责任财产多寡的限制,而且会同责任只能制裁债务人于其不履行之后,过于消极。于是,民法上又引进了特别担保制度,即人的担保(如保证、并存的债务承担、连带债务人等)、物的担保(如抵押、质押、留置等)、金钱的担保(定金、押金等)以及所有权保留制度。特别担保制度由于其不受或者少受债务人财产状况的影响,对于债权的实现发挥着重要的保障作用。但是特别担保亦有其弱点,例如,抵押权等的设立需当事人办理登记手续,留置权则限于特定的债权债务,保证等既需要保证人等第三人的同意,又难逃责任财产减少而害及债权实现的命运,定金对于交付定金者的保护不够。有鉴于此,法律在合同责任和特别担保之外,设置合同保全制度,其中的代位权系为保持债务人的财产而设,撤销权系为恢复债务人的财产而立。合同保全制度与合同责任制度、合同担保制度相互配合,共同担负起保障合同债权实现的作用。

合同保全制度的价值在于,它为合同责任的实行提供了物质基础,保全了作为承担合同责任基础的责任财产,为将来的强制执行做好了准备,否则如果债务人任意处分责任财产而无限制,那么合同责任也将无用武之地。同样,特别担保中人的担保,不过是在债务人的责任财产之外增加了保证人、并存的债务承担人或者连带债务人的责任财产而已,同样存在“责任财产”的保全问题,同物的担保相比,合同保全制度并不需要履行任何手续,只要有合法有效的债权存在,当条件具备时,债权人便当然地拥有保全的权利。从这一角度出发,人们认为保全如同债权所具有的请求权、执行权、保有权、处分权等权能一样,应为债权固有的权能。债权保全制度与一般担保、特别担保相互为用,共同担保债权的实现,体现了现代民法对债权人保护制度的周密细致化发展趋向,具有重要的现实意义。

四、合同保全的问题研究

合同保全与财产保全的区别

合同保全与民事诉讼中的财产保全是不同的。

所谓民事诉讼中的财产保全,是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中,为了保证判决的执行或避免财产遭受损失,而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施,它是程序法所规定的措施,一般都需要由当事人提出申请。

而合同的保全,只是实体法中的制度,它是通过债权人行使代位权、撤销权而实现的。

五、合同保全的案例分析

交通事故财产保全诉讼问题解析

一、诉前财产保全的适用条件

二、诉前保全需要的材料

三、事故车辆能否采取诉讼保全措施

四、现行法律规定的事故救助和赔偿制度

五、财产保全的法定条件和法律依据

【正文阅读】

一、诉前财产保全的适用条件

1.需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容,即申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。

2.情况紧急,不立即采取相应的保全措施,可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。

3.由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人,即与被申请人发生争议,或者认为权利受到被申请人侵犯的人。

4.诉前财产保全申请人必须提供担保。申请人如不提供担保,人民法院驳回申请人在起诉前提出的财产保全申请。

二、诉前保全需要的材料

诉前财产保全要向事故车辆扣留地的法院提出

1、诉前财产保全申请书;

2、申请人身份证明,申请人不是受害人的要附加申请人与受害人的关系证明;

3、被申请人的身份证明;

4、事故车辆的权属证明;

5、《交通事故责任认定书》;

6、等值的担保,如果是以他人的财产作为担保要求他人写的担保书。

申请诉前保全要防止保全错误,因为如果保全错误的话,申请人要赔偿被申请人因为财产保全所受到的损失。在肇事司机是车主、或者肇事司机属于职务行为或者有雇佣关系的情况下,一般车主也有赔偿受害人损失的义务。但是,如果肇事司机不是车主、司机的行为不属于职务行为也不存在雇佣关系的情况下,车主一般是不负民事赔偿责任的。而事故车辆属于车主所有,如果保全事故车辆,给车主造成损失的申请人需要赔偿。

法院接受申请后,会在四十八小时内做出裁定。裁定采取财产保全措施的,应当立即执行。申请人需要在法院采取保全措施后十五日之内提起诉讼,到期不起诉的,法院将解除保全。

三、事故车辆能否采取诉讼保全措施

从司法实践看,《中华人民共和国道路交通安全法》生效施行之前,交通事故赔偿案件在行政调解不成的情况下,交通警察一般都建议受害人到人民法院申请对事故车辆进行财产保全措施,人民法院重点审查担保情况后,几乎百分之百同意采取保全措施。

 

《中华人民共和国道路交通安全法》生效施行之后,公安机关在作出交通事故认定书的同时,交通警察几乎都会建议受害人立即到人民法院申请对事故车辆进行财产保全措施,否则会解除因收集证据的需要对事故车辆的扣留,人民法院审查受害人申请之后,同意采取保全措施的不足百分之六十。受害人对此往往不能理解,认为赔偿款尚未到手,警察要放车,法官不保全,一定是对方当事人找了关系、走了后门,误解法官办案不公,埋怨社会风气不正。

 

依照人民法院受理财产保全案件的法定条件来分析,当事人提出申请和提供担保一般都能做到,事故车辆似乎也是与案件有关的财物,受害人申请财产保全的目的,自以为也是为了防止其合法权益受到难以弥补的损害或者避免可能因对方当事人的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行,事故车辆好象都能采取诉讼保全措施。问题的关键,一是受害人能否找对责任人;二是事故车辆的所有权人,即车主是否承担责任。根据诉讼程序的有关法律规定,承担民事责任的责任人与财产保全的被申请人、与民事诉讼程序中的被告、与执行程序中的被执行人一般应当是相对应的、一致的,所以受害人在申请财产保全的时候首先要正确理解诉讼程序中各阶段当事人与民事责任人的相互关系,才能正确判断事故车辆是否与案件有关,也才能判断财产保全的目的是否正确。如果事故车辆的所有权人,即车主是承担民事赔偿责任的责任人,那么该车主在诉讼中才会被列为被告,才有可能被判决承担民事赔偿责任,也才有可能在执行程序中作为被执行人,事故车辆才有可能作为其财产被强制执行。如果事故车辆的所有权人,即车主不是承担民事赔偿责任的责任人,那么该车主就是民事诉讼以外的第三人,事故车辆也就变成了与案件无关的第三人的财物,强行保全事故车辆必定是错误的,根据法律规定是要进行国家赔偿的。

 

《中华人民共和国道路交通安全法》生效施行之前,根据国务院行政法规的规定,交通事故机动车车主负垫付义务。车主不是民事赔偿的直接责任人,就是负民事赔偿垫付义务的责任人,车主一般都会被判决承担赔偿责任,那么,受害人申请保全该车主的机动车,法院一般会同意受理并采取保全措施。在国务院《道路交通事故处理办法》施行过程中,最高人民法院分别出台司法解释,规定盗用人驾驶偷盗的机动车发生交通事故,和分期付款购买而未办理过户手续的买受人驾驶机动车发生交通事故,机动车车主不承担损害赔偿责任。该解释出台之后,解释中规定的情形发生交通事故,受害人申请保全该机动车,因机动车车主不承担赔偿责任,法院就不会同意受理该财产保全。

 

《道路交通安全法》生效施行之后,因取消了交通事故机动车车主所负的垫付义务,车辆所有人和实际支配人一致的情况下,车主一般是责任主体,对该机动车还能采取保全措施;车辆所有人和实际支配人不一致的情况下,只有认定车主负有赔偿责任,对事故车辆才能采取保全措施,如果认定车主不负赔偿责任,那么该事故车辆就不能采取保全措施。

 

根据以上分析我们可以得出这样的结论:交通事故机动车所有权人(即车主),在事故中负民事赔偿责任,是事故车辆能否采取诉讼保全措施的必要条件。如果机动车所有权人在事故中负民事赔偿责任,那么对该事故车辆才有可能采取诉讼保全措施;如果机动车所有权人在事故中不负民事赔偿责任,那么对该事故车辆就不能采取诉讼保全措施。

        四、现行法律规定的事故救助和赔偿制度

在过去,《中华人民共和国道路交通安全法》生效施行之前,法律所规定的事故赔偿制度,受害人是否能获得实际的赔偿,主要依赖于对事故车辆采取措施,无论行政扣留,还是司法保全。

而现行法律规定的事故赔偿制度,不但取消了公安机关因追索医疗费可采取暂时扣留交通事故车辆的权力,而且机动车所有权人在事故中不负民事赔偿责任的情况下,对该事故车辆还不能采取财产保全措施,前后比较起来,新法好象对受害人的保护更为不利,其实这是对新的事故赔偿制度的曲解,如果新的法律法规执行得力的话,对受害人的保护应该更为有利、更为充分。

《中华人民共和国道路交通安全法》对受害人保护的规定中,不但有交通事故责任人的赔偿制度,而且还设立了由医院、道路交通事故社会救助机构、保险公司为主体的社会救助和风险转移制度。

第一,法律确立了医院的救助义务。《道路交通安全法》第七十五条规定, 医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救,不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。

第二,《道路交通安全法》规定了第三者责任强制保险制度,并确定保险公司有预付抢救费用的义务。该法规定,肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的,由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。

第三,《道路交通安全法》还规定了道路交通事故社会救助基金先行垫付制度。规定肇事车辆虽然参加机动车第三者责任强制保险的,但是抢救费用超过责任限额的,未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的,由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用,道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。

第四,交通事故责任人仅承担保险责任以外的补充责任。《道路交通安全法》第七十六条规定, 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,才由事故责任人承担赔偿责任。

从新法所确立的对受害人救助和索赔体系来看,对受害人的保护明显优于旧法所规定的,由单一主体,即机动车驾驶员和车主承担责任的承责方式。但是,《道路交通安全法》生效施行几年来的司法实践中,笔者看到多数受害人并没有得到新法的保护,相反有许多受害人因不堪重负,而放弃治疗;负债累累,却讨债无门。分析原因主要有以下几点:

1、法律规定医院的救助义务,缺少监督,没有可操作性,现实中几乎没有一家医院按照法律规定在未交纳抢救费用的情况下对伤员实施救治。交通事故中的受伤人员因抢救费用未及时支付被医院拒绝救治的,伤员也不可能忍受身体的巨疼和创伤恶化的风险先去理论,等医院同意救助时再救治,所以多数人只有选择四处借钱,筹齐抢救费用,无力筹齐抢救费用的只有放弃治疗。

2、机动车第三者责任强制保险责任限额过低,不能给交通事故造成的人身伤亡、财产损失以充分的赔偿。一般机动车发生交通事故造成的人身伤亡和财产损失,少则几万,多则几十万,而我国现行法规规定机动车第三者责任强制保险责任限额几千元、上万元都行,远远比不上事故车辆本身的价值,仅从偿债能力看,还不如旧法规定由车主承担责任,用事故车辆来保证进行赔偿。

3、法律虽然已实施多年,但在我国多数欠发达地区,至今尚没有成立道路交通事故社会救助机构,没有设立救助基金。

由于新法所设立的社会救助体系至今尚不完备,又取消了旧法规定由车主承担责任,用事故车辆来保证进行赔偿的制度,导致事实上责任方偿债能力降低。许多得不到赔偿的交通事故的受害人,由于行政调解“弱化”,都把希望寄托到司法程序中,但是责任方偿债能力的降低,必然会导致受害人承担强制执行不能的风险加大,不明真相的群众会认为法院无力、无能,甚至会认为司法不公,影响法院形象和司法权威。笔者呼吁有关部门尽快按照法律的规定,从善待生命健康和关注民生的高度,尽快完善社会救助体系,履行法律规定的对受害人的救助义务。

       五、财产保全的法定条件和法律依据

财产保全是指人民法院在诉讼开始前,或者在诉讼开始后,为保证将来判决的顺利执行,对争议财产或者与案件有关的财产,依法采取的各种强制性保护措施的总称。设立财产保全程序的目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权,来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行,从而维护生效判决的权威,切实保护胜诉方当事人的合法权益。

人民法院受理财产保全案件,一般要审查下列条件:首先,须当事人提出申请。《民事诉讼法》第九十二条规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定。第九十三条规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。

当然,特殊情况下,当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。其次,申请人须提供担保。《民事诉讼法》第九十二条规定,人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。第九十三条规定,申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。第三,财产保全的目的,是为了防止其合法权益受到难以弥补的损害或者避免可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行。第四,保全财产的范围,仅限于请求的范围,或者与本案有关的财物。《民事诉讼法》第九十四条第一款规定:财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

因为《民事诉讼法》规定的较为原则,造成理解上的不一致,同时也是因为实践发展的需要,有关司法解释对此作了一些补充规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102、104、105条规定,人民法院对抵押物、留置物、债务人到期应得的收益、债务人对第三人的到期债权可以采取财产保全措施。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定,人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被告的财产。这些规定在一定程度上突破了《民事诉讼法》财产保全的范围。但是,这些法律和司法解释的有关规定,具体在司法实践运用中,仍显过于简单,缺乏可操作性,且容易产生歧义,引起很多不必要的纠纷。

责任主体,均属民事赔偿主体。

其次,强行规定车主负有垫付义务。《道路交通事故处理办法》第三十一条规定,交通事故责任者对交通事故造成的损失,应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。照此规定,交通事故案件赔偿主体一般就是负有交通事故行政责任的驾驶员和机动车车主。

《中华人民共和国道路交通安全法》生效施行之后,因为取消了机动车车主的垫付义务, 交通事故赔偿案件的责任主体变得异常复杂,非具备专业知识人员,一般很难辨别,主要涉及以下几个方面。

1、承担直接赔偿责任的事故责任者,包括机动车所有人、实际支配人、驾驶人。

2、承担替代赔偿责任的保险公司。这种赔偿是基于法律对强制保险的规定,由保险人承担的替代责任。

3、承担垫付责任的道路交通事故社会救助基金机构。实践中难以认定的主要是第一种情况。对此要注意把握几点:首先要区分车辆所有人和实际支配人。

车辆所有人指在车辆管理机关注册登记的单位或者个人。

实际支配人包括几种情况:车辆买卖中的未办理登记过户的买受人(包括实行分期付款购买而未办理过户手续的买受人和采用按揭方式购买而未办理过户手续的买受人)、承包经营人、挂靠人、租用人、借用人、盗用人等。

其次当车辆的所有人与实际支配人不一致时,确定损害赔偿责任主体应当以车辆的运行支配权和运行利益归属作为认定赔偿责任主体的基准。具体到各个案件中应在遵循一般性原则的基础上结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》中关于侵权责任的划分和《中华人民共和国民法通则》中有关雇佣关系、职务行为、代理关系、监护关系等行为人与责任人分离的情况,以及不同的案件事实来进行认定。

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