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转包 编辑词条

基本释义

转包

根据《建设工程质量管理条例》,本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

编辑本段

词条详解

转包的情形

    根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条,存在下列情形之一的,属于转包:

     (一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

     (二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

     (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

     (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

     (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

     (六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

     (七)法律法规规定的其他转包行为。

转包的法律特征

    根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定,转包具有下列法律特征:

    (1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人,转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。

    (2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

    (3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是,按照法律规定,承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定,《建筑法》第六十七条第二款规定:“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。

转包的危害

    在实践中,转包行为具有很大的危害性。一些单位将其承包的工程压价转包给他人,从中牟取不正当利益,形成“层层转包、层层扒皮”的现象,最后实际用于工程建设的费用大为减少,导致严重偷工减料;一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中,留下严重的工程质量隐患,甚至造成重大质量事故。再者,承包人擅自将其承包的工程项目转包,破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中,发包人往往经过慎重选择,确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同,承包人将其所承包的工程转包给他人,擅自变更合同,违背了发包人的意志,损害发包人的利益,这是法律所不允许的。

转包与分包的区别

    转包(也可称“违法转包”)是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中,常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式,都是法律所不允许的。因此也可称为“违法转包”。

    分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件:(1)分包必须取得发包人的同意;(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。

    工程转包和工程分包的相同之处在于,二者都是由第三人完成承包工程的部分工作。但在工程分包中,承包人与分包人承担连带责任,而在工程转包中,转让人与受让人不承担连带责任。工程分包是发包人同意的情况下,为法律所允许,而转包为法律所禁止。

转包的举报

    根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

    施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为,应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告;发现建设单位有违法发包行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

    其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。

    接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人。

转包的处罚

    根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度,对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚

    (二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书

    (五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5以上10以下的罚款。

    第十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人,除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外,还可以采取以下行政管理措施:

    (二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其在3 个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍 达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

    对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,责令其停业整顿6个月以上,停业整顿期间,不得承揽新的工程项目。

    对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,资质审批机关降低其资质等级。

    (三)注册执业人员未执行法律法规,在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的,吊销其执业资格证书,5年内不予注册,且不得再担任施工单位项目负责人。

    对认定有挂靠行为的个人,不得再担任该项目施工单位项目负责人;有执业资格证书的吊销其执业资格证书,5年内不予执业资格注册;造成重大质量安全事故的,吊销其执业资格证书,终身不予注册。

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